EXPOSIÇÃO:

A Consulente apresenta questionamento acerca da incidência do imposto devido ao Estado de Minas Gerais relativa a operações originadas de outra unidade federada com destino a consumidor final contribuinte (DIFAL), decorrente de transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade de bens do ativo imobilizado e de mercadorias para uso ou consumo.

Ela informa que, em razão de necessidade de ajustes e programação, os equipamentos necessários à realização de suas atividades são adquiridos pelo estabelecimento matriz e, posteriormente, destinado às unidades fabris.

Alega que o art. 2º do Regulamento do ICMS (RICMS) - Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002, somente prevê a incidência do ICMS relativo às entradas interestaduais dos citados bens e mercadorias em caso de ocorrer em função de aquisição, materialidade não correspondente à da entrada relativa à remessa em transferência.

Afirma que alguns estados, a exemplo de São Paulo, têm em sua legislação a previsão de não incidência para as saídas que envolvam bens do ativo permanente e transferências de mercadorias adquiridas para uso ou consumo.

Conclui suas considerações, mediante a afirmação de que, ante aos objetivos da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, haveria incoerência em eventual entendimento pela incidência do DIFAL, considerando a não incidência do ICMS na saída da mercadoria objeto da operação, entendimento do qual decorreria o direito de não recolher o referido DIFAL a este estado.

Como fundamento de sua visão, finalmente, menciona a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 e entendimentos do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta:

CONSULTA:

1 – Está correta em seu entendimento sobre o não recolhimento do diferencial de alíquotas referente às operações nas quais recebe ativos imobilizados de suas filiais localizadas em outros Estados?

2 – Em caso negativo para o questionamento acima, poderia considerar a não incidência de DIFAL para as transferências de ativo imobilizado que permanecerem durante 12 (doze) meses no estabelecimento da Consulente?

3 – Está correta em seu entendimento sobre o não recolhimento do diferencial de alíquotas referente às operações nas quais recebe materiais de uso e consumo de suas filiais localizadas em outros Estados?

4 – Em caso negativo aos questionamentos 2 e 3, quando o ativo imobilizado e o material de uso e consumo não forem tributados pela filial remetente (em razão de não incidência do ICMS prevista na legislação), está dispensada do recolhimento do diferencial de alíquotas na entrada em Minas Gerais?

5 – Em caso negativo ao questionamento acima indicado, uma vez que não há tributação na operação interestadual, especialmente, com origem em São Paulo, ou em outro estado com previsão de não incidência do ICMS, qual alíquota interestadual deverá ser considerada para o recolhimento?

RESPOSTA:

Inicialmente, saliente-se que a presente consulta será respondida com base nos dispositivos do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS/2023), com vigência a partir de 1º de julho de 2023, conforme disposto pelo Decreto nº 48.589, de 22 de março de 2023.

Portanto, as eventuais citações na exposição da consulente de dispositivos do RICMS/2002, ora revogado, serão abordadas na resposta de acordo com o RICMS/2023, podendo a Consulente visualizar a tabela de correlação dos dispositivos do RICMS/2002 para o RICMS/2023.

Preliminarmente, importa esclarecer que imposto devido ao estado de destino em operações ou prestações interestaduais que envolvam consumidores finais (DIFAL) decorre de fato gerador do ICMS de competência daquela jurisdição. Ou seja, há dois fatos geradores, um relativo ao estado de origem, sobre cuja base de cálculo se aplicará a alíquota interestadual, e outro, como dito, à unidade da Federação (UF) de destino, sobre cuja base de cálculo, obtida mediante a utilização da alíquota interna, se aplicará a diferença entre esta e a alíquota interestadual.

O instituto DIFAL, no que tange às remessas a consumidor final contribuinte, cumpre a função de promover a neutralidade tributária, vez que evita que, por questões meramente tributárias, a mercadoria oriunda de outra UF seja adquirida com um menor custo, em razão da aplicação da alíquota interestadual, via de regra, menor que a interna.

Para que se realize tal objetivo, é pressuposto que, no mínimo, a operação interna com a mercadoria seja tributada e que tal tributação se dê em nível superior ao relativo incidente na operação interestadual.

Portanto, em se tratando de operações que estão fora do campo de incidência do ICMS, ainda que somente no âmbito interno, não há que se falar em dever de recolhimento do DIFAL.

Dito isso, o caso em exame se refere a remessa em transferência, logo envolve estabelecimentos de mesma titularidade. Tal operação, a despeito do teor da Súmula nº 166 do STJ, da decisão proferida STF na ADC nº 49 e de entendimentos do TJMG, é considerada tributada, nos termos da legislação mineira.

Vale ressaltar que o STF decidiu, em 19/04/2023, em julgamento dos embargos de declaração interpostos na ADC nº 49, pela inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inciso II do § 3º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, com modulação de seus efeitos para que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024. Assim, até 31/12/2023, permanece a incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimento do mesmo titular.

Nesse contexto, para fins de definição das obrigações tributárias atinentes ao fato apresentado, é necessário verificar se a operação correlata é ou não tributada em âmbito estadual interno, o que pode ser determinado pela descrição da hipótese de incidência em lei complementar, ou na própria legislação estadual mineira.

Os incisos XII e XIX do art. 153 do RICMS/2023 prevê a não incidência do imposto sobre a saída de bem integrado ao ativo permanente, assim considerado aquele imobilizado pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, após o uso normal a que era destinado e sobre a saída, em operação interna, de material de uso ou de consumo, de um para outro estabelecimento do mesmo titular. Ou seja, diante da ocorrência dessas operações em âmbito interestadual, não seria devido o DIFAL.

Isto posto, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 e 2 – Somente não haverá dever de recolhimento do DIFAL em se tratando de operações de transferência de ativo imobilizado, caso este possa ser considerado bem integrado ao ativo permanente imobilizado pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, após o uso normal a que era destinado.

3 – Sim, considerando que a saída, em operação interna, de material de uso ou de consumo, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, não é tributada.

4 e 5 – Na linha do que foi apontado na resposta aos questionamentos 1 e 2, o fato de as operações não serem tributadas pelo estado de origem, por si só, não é determinante para verificação da ocorrência do dever de recolher o DIFAL, sendo necessário verificar se as operações ocorridas no âmbito interno do estado de Minas Gerais são tributadas.

Em se tratando de operações interestaduais não tributadas, verificam-se três possibilidades: (i) inocorrência do fato gerador do ICMS em decorrência de previsão em lei complementar de normas gerais de direito tributário; (ii) renúncia de receita por parte do estado de origem, em observância à Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, ou à Lei Complementar nº 160, de 2017, e ao Convênio ICMS nº 190, de 2017; e (iii) renúncia de receita em desacordo com a LC nº 24/1975.

Quanto à primeira hipótese, em se tratando de fato alheio ao campo de incidência do ICMS, não seria possível a existência da obrigação tributária relativa ao ICMS, seja ela de qualquer natureza, portanto não seria devido DIFAL.

No que toca à segunda hipótese, o inciso I do § 7º do art. 12 do RICMS/2023 trata de caso análogo, uma vez que disciplina o DIFAL no caso de operação ou prestação interestadual alcançada por isenção ou redução da base de cálculo na unidade da Federação de origem concedida nos termos da LC nº 24/1975, ou reinstituída com observância da LC nº 160/2017, e Convênio ICMS 190/2017. Diante dessa ocorrência, o imposto devido a Minas Gerais será calculado na forma do inciso VI do caput do referido dispositivo regulamentar.

Embora o RICMS não trate da não incidência, quando esta se dá por mera opção do ente federado de origem e não por imposição da lei complementar federal, esta induz a resultado idêntico ao da isenção total ou parcial, o que justifica a adoção do mesmo tratamento tributário, conforme autoriza o inciso I do art. 108 do Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 26 de dezembro de 1966.

A mesma linha de raciocínio deve ser adotada para a terceira hipótese, já que o § 14 do art. 12 do RICMS/2023 determina que caso a operação interestadual esteja alcançada por isenção ou redução de base de cálculo na unidade da Federação de origem, concedida em desacordo com a Lei Complementar Federal nº 24/1975, e não reinstituída pela Lei Complementar Federal nº 160/2017, e Convênio ICMS 190/2017, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido a este Estado será calculado nos termos dos incisos VI do caput do art. 12, caso em que o valor do imposto a ser utilizado a título de alíquota interestadual consistirá naquele que reflita a carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de origem.

Saliente-se que o § 16 do mesmo artigo reafirma que o disposto no § 14 se aplica também nos casos em que a operação ou prestação interestadual estiver alcançada por não incidência, concedida pela unidade da Federação de origem sem a previsão em lei complementar.

Desse modo, para as operações ocorridas até 31/12/2023, caberá à Consulente verificar junto ao estado de origem se a desoneração das transferências interestaduais de bens do ativo imobilizado antes do período de 12 meses de sua imobilização foi regularmente depositada e reinstituída nos termos da Lei Complementar Federal nº 160/2017 c/c Convênio ICMS 190/2017.

Na hipótese de ter sido reinstituída, o cálculo do DIFAL observará o disposto no inciso VI do art. 12 do RICMS/2023, caso contrário, deverá ser observado o disposto no § 14 do mesmo artigo. A partir de 1º/01/2024, não será devido o DIFAL nas transferências interestaduais de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular, em razão do início dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

Divisão de Orientação Tributária/DOLT/SUTRI, 11 de julho de 2023.

Assessor: Christiano dos Santos Andreata
Coordenador: Ricardo Wagner Lucas Cardoso

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:
- inciso I do § 7º do art. 12 do RICMS/2023
- § 14 do art. 12 do RICMS/2023
- § 16 do art. 12 do RICMS/2023