EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE 1053-8/00).

Informa que tem como principal produto o açaí industrializado e embalado para comercialização com marca própria (Iaçã Açaí).

Acrescenta que também produz, em embalagens de 10 litros, sorvetes nos sabores creme, morango e chocolate.

Relata que esses produtos são comercializados em lojas (lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares - CNAE 5611-2/03) de marca própria (franquias e parceiras), as quais têm como produto principal o açaí.

Aduz que os sorvetes que fabrica e vende para as lojas franquiadas e parceiras são utilizados no preparo de refeições e no fornecimento de alimentação (preparações alimentícias - NCM 2106.90.90), tais como “Açaí Casadinho” (açaí misturado com sorvete), “Tigelas de Açaí”, “Milk Shake”, “Crepes Doces”, dentre outros Gerais:

Transcreve o seguinte excerto do Acórdão no 22.267/16/1a do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais:

Primeiro insta informar que não há discordância quanto ao fato de que a atividade desenvolvida pelo Autuado, de preparo de refeições, constitui atividade de industrialização.

Transcreve o seguinte excerto da CONSULTA de Contribuinte no 218/2012:

Conforme já esclarecido por esta Diretoria, relativamente às operações destinadas a contribuintes que explorem a atividade de fornecimento de alimentação, poderia cogitar-se sobre a aplicação da regra geral disposta no inciso IV do art. 18, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.

Transcreve o seguinte excerto da CONSULTA de Contribuinte no 151/2012:

Assim, o fornecimento de refeições se sujeita à incidência ICMS, ainda que, em alguma das etapas da cadeia de circulação, ocorra a industrialização (preparação) do alimento ou mesmo que o industrializador se encontre instalado dentro das dependências do estabelecimento do contratante.

Entende que, em regra, o preparo de refeições e o fornecimento de alimentação não se sujeitam ao regime de substituição tributária, entretanto, o legislador excepcionou a atividade de preparo de refeições, conforme previsto no inciso I do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Observa que o legislador estabeleceu que a exceção, prevista no supracitado inciso I do art. 111, refere-se aos âmbitos de aplicação 17.1 e 17.3 de que trata o precitado Capítulo 17.

Ressalta que o sorvete (NCM 2105.00.90) está incluído no Capítulo 23 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, e conclui que o legislador não quis submeter as operações com sorvete, quando destinados à industrialização ou ao preparo de refeições, ao regime de substituição tributária.

Salienta que a conclusão acima é referendada pela resposta no 1 da CONSULTA de Contribuinte no 218/2012.

Alega que a regra contida no mencionado art. 111 constitui uma exceção à inaplicabilidade do regime de substituição tributária aos insumos destinados à industrialização (inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002) e destaca que as operações subsequentes com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3 constituem exceção à exceção de que trata o apontado art. 111, fazendo com que a operação que destine sorvete para fins de industrialização (preparo de refeições) seja alcançada pela norma de inaplicabilidade do regime de substituição tributária.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

1 - Considerando-se o disposto no Acórdão no 22.267/16/1a do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, no sentido de que “primeiro insta informar que não há discordância quanto ao fato de que a atividade desenvolvida pela Autuada, de preparo de refeições, constitui atividade de industrialização”, é correto afirmar-se que as atividades desenvolvidas pelos estabelecimentos classificados com atividade principal no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) são atividades de industrialização?

2 - É correto afirmar-se que a saída de açaí, sorvetes, leite, frutas, leite em pó, leite condensado, granolas, bem como quaisquer outros produtos para estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada), utilizados como ingredientes para produzirem as preparações alimentícias, classificadas no NCM 2106.90.90, tais como tigelas de açaí, crepes doces e milk shakes, é considerada operação de venda de insumo para industrialização?

3 - É correto afirmar-se que a saída de sorvete, NCM 2105.00.90, para estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) não está sujeita à tributação pelo regime da substituição tributária?

4 - É correto afirmar-se que a saída de sorvete, NCM 2105.00.90, para estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) como insumo para as preparações alimentícias não está sujeita à tributação pelo regime da substituição tributária?

5 - Nos termos do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, é correto afirmar-se que a saída de sorvete, NCM 2105.00.90, para estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) como insumo para as preparações alimentícias não está sujeita à tributação pelo regime da substituição tributária?

6 - Caso a resposta seja negativa para qualquer uma das perguntas anteriores, qual é o correto procedimento tributário que deve ser aplicado às saídas de produtos do estabelecimento industrial da Consulente para estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada)?

7 - Caso a resposta seja negativa para qualquer uma das perguntas de no 1 a 5, qual é o correto procedimento tributário para que o destinatário, classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada), comercialize, com consumidor final, produtos alimentícios que utilizaram, em sua preparação, insumos sujeitos ao ICMS/ST e insumos sujeitos à tributação normal?

8 - Caso a resposta seja negativa para qualquer uma das perguntas de no 1 a 5, qual o correto procedimento tributário para que o destinatário, sendo estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada), optante pelo Simples Nacional, ou seja, sem direito a tomar crédito nas suas aquisições, comercialize com consumidor final, produtos alimentícios que para a sua preparação foram utilizados insumos sujeitos ao ICMS/ST e insumos com tributação normal?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3o do Decreto Federal no 8.950/2016, a NCM constitui a NBM/SH.

Feito esse esclarecimento, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 - Nos termos da alínea “a” do inciso II do art. 222 do RICMS/2002, considera-se industrialização a operação que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe em obtenção de espécie nova (transformação).

Vale lembrar que, conforme estabelecido no § 6o do referido art. 222, com efeitos a partir de 01/04/2017, não se considera industrialização a produção ou o preparo de produtos alimentares em estabelecimentos comerciais, tais como hipermercado, supermercado, restaurante, bar, sorveteria, confeitaria e padaria, quando esses produtos se destinarem a venda direta a consumidor e não houver recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre esses produtos alimentares.

Assim sendo, verifica-se que, dentre as atividades desenvolvidas por estabelecimentos classificados com atividade principal no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), somente serão consideradas industrialização aquelas que, no caso concreto, correspondam a uma das operações previstas no inciso II do art. 222 do RICMS/2002 e cujos produtos, resultantes dessas operações, não se destinem a venda direta a consumidor e/ou tenha havido recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre esses produtos.

O precedente apontado pela Consulente não serve como parâmetro para afirmar-se que uma atividade realizada por estabelecimento classificado em um dos grupos da CNAE acima citados possa ou não ser considerada de industrialização, pois, a depender do caso concreto, e considerando-se o disposto no § 6o do precitado art. 222, a operação poderá ser ou não considerada de industrialização.

2 - Não. Conforme esclarecido na questão anterior, nem toda atividade realizada por estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) pode ser considerada industrialização.

Para que a atividade seja considerada de industrialização, deverá corresponder a uma das modalidades citadas no inciso II do aludido art. 222 e observar as condições estabelecidas no § 6o desse mesmo artigo.

Geralmente, as operações de venda de produtos alimentares, realizadas por lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03), correspondem a venda direta a consumidor e não envolvem o recolhimento do IPI sobre tais produtos. Em sendo assim, essas atividades não são consideradas industrialização.

3, 4 e 5 - Não. Em Minas Gerais, a sujeição de determinado produto ao regime da substituição tributária, relativamente às operações subsequentes, depende do cumprimento de três requisitos cumulativos, quais sejam: estar corretamente classificado em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, integrar a respectiva descrição e ter o âmbito de aplicação diferente de “Inaplicabilidade da substituição tributária”.

Além disso, a partir de 1o/01/2018, com a entrada em vigor do § 8o da cláusula sétima do Convênio ICMS 52/2017, acrescido pela cláusula primeira do Convênio ICMS 194/2017, o regime de substituição tributária passou a alcançar somente as mercadorias constantes dos itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos.

O sorvete se encontra inserido no Capítulo 23 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, portanto, a Consulente deverá, na condição de sujeito passivo por substituição, reter e recolher o ICMS devido nas operações subsequentes destinadas a contribuintes mineiros, a menos que o estabelecimento destinatário seja estabelecimento industrial que o utilize para emprego em processo de industrialização, e desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria.

Conforme já explicitado, não se considera industrialização a produção ou o preparo de produtos alimentares na residência do preparador ou em estabelecimentos comerciais, tais como hipermercado, supermercado, restaurante, bar, sorveteria, confeitaria e padaria, desde que, cumulativamente, os produtos se destinem a venda direta a consumidor e não tenha havido recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre os produtos referidos.

Assim, as mercadorias sujeitas a esse regime que venham a compor refeição, sem se submeterem a processo de industrialização, continuam alcançadas pela substituição tributária. Sem embargo, caso esse contribuinte mineiro, adquirente do sorvete produzido pela Consulente, o empregue, efetivamente, na preparação de suas refeições, poderá apropriar, sob a forma de crédito, do ICMS/ST relativo às operações com o sorvete utilizado na preparação das refeições que fornece, com base no § 8o do art. 66 do RICMS/2002.

Nesse sentido, vide a CONSULTA de Contribuinte no 120/2019.

6 a 8 - Relativamente ao sorvete fabricado pela Consulente e destinado a estabelecimento varejista que, além de o comercializar diretamente, também pode empregá-lo no preparo de refeições, a Consulente deverá reter o ICMS/ST. O destinatário, por sua vez, poderá se apropriar do ICMS/ST relativo ao volume de mercadoria recebida que não foi comercializada diretamente, mas destinada ao preparo de refeição, nos termos do § 8o do art. 66 do RICMS/2002. Em se tratando de contribuinte optante pelo Simples Nacional, deverá pleitear a restituição do ICMS/ST relativo a essa parcela, nos termos do Capítulo III do RPTA, estabelecido pelo Decreto no 44.747/2008 .

No tocante a outras mercadorias comercializadas pela Consulente e sujeitas à substituição tributária, conforme Capítulo 17 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, e com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3, a Consulente também deverá reter o ICMS/ST, exceto se o estabelecimento destinatário classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da CNAE for microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, conforme previsto no parágrafo único do art. 111 da Parte 1 do mesmo Anexo XV. O destinatário enquadrado no regime débito/crédito, por sua vez, poderá se apropriar do ICMS/ST relativo ao volume de mercadoria recebida que não foi comercializada diretamente, mas destinada ao preparo de refeição, nos termos do § 8o do art. 66 do RICMS/2002.

Em todos esses casos, as saídas da refeição preparada no estabelecimento varejista deverão ser tributadas normalmente de acordo com o regime de recolhimento do contribuinte (débito/crédito ou Simples Nacional).

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 12 de agosto de 2020.

Alberto Sobrinho Neto
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação