EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (CNAE 2121-1/01).

Afirma que dentre o extenso portfólio de produtos comercializados estão as soluções para umedecimento de olhos, lentes de contato e próteses oculares, bem como para regeneração de lesões existentes nas córneas, como é o caso do Hyabak®, atualmente comercializado em embalagem de 5 ml e 10 ml, conforme demonstra o catálogo do produto (anexado).

Explica que se trata de uma solução química que tem a função precípua de hidratar os olhos, de forma a evitar desconfortáveis problemas, tais como a síndrome de disfunção lacrimal (popularmente conhecida como “síndrome do olho seco”) em sua variante mais leve, causada por fatores exógenos (aspectos externos como exposição à poluição ou telas brilhantes de aparelhos eletrônicos) ou endógenos (idade avançada, doenças do sistema imunológico, etc.).

Salienta que o produto Hyabak® atua efetivamente como se fosse uma “lágrima artificial”, hidratando os olhos do paciente, bem como objetos que entram em contato direto com estes, tais como lentes de contato ou próteses oculares, sendo registrado perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) na condição de “Produto para a Saúde” ou “Produto Médico”.

Informa que o item 13 do Anexo I da Resolução RDC nº 185/2001 define produto médico: produto para a saúde, tal como equipamento, aparelho, material, artigo ou sistema de uso ou aplicação médica, odontológica ou laboratorial, destinado à prevenção, diagnóstico, tratamento, reabilitação ou anticoncepção e que não utiliza meio farmacológico, imunológico ou metabólico para realizar sua principal função em seres humanos, podendo, entretanto, ser auxiliado em suas funções por tais meios.

Ressalta que, para registros de novos produtos semelhantes ao Hyabak® protocolados na ANVISA a partir do dia 02/05/2014, é necessário o enquadramento do produto como “medicamento específico”, devendo as indústrias farmacêuticas que já possuem registro na categoria de “Produto para a saúde”, como é o caso da Consulente, solicitar em até 24 meses da entrada em vigor da Resolução (ou seja, 24 meses contados a partir de 30/01/2015) novo registro do produto, enquadrando-o nesta categoria, conforme prevê a Resolução RDC nº 5/2015.

Acrescenta que, para fins fiscais, o Hyabak® e produtos semelhantes classificados como soluções para umedecimento de olhos ou “lágrimas artificiais” são classificados na NCM sob o código 3307.90.00, cuja descrição corresponde a “soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais”, e que as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) dispõem que o gênero de produtos compreendido no código 3307.90 compreende, dentre outros, “As soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais. Podem tratar-se de soluções desinfetantes, de limpeza, de umedecimento ou para aumentar o conforto durante o uso”.

Entende que o referido produto possui ação médico-terapêutica e, portanto, não pode ser enquadrado na categoria de “perfume, água-decolônia, cosmético e produto de toucador classificados nas posições 33.03, 33.04, 33.05, 33.06 e 33.07 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH)” como previsto na na subalínea a.7 do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, o qual estabelece a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS para operações com estes tipos de produtos. Isto porque, além do que já foi mencionado sobre o correto enquadramento regulatório deste tipo de produto, a Resolução RDC nº 4/2014 da ANVISA em seu Anexo I define os produtos de higiene pessoal, cosméticos e perfumes como sendo “preparações constituídas por substâncias naturais ou sintéticas, de uso externo nas diversas partes do corpo humano, pele, sistema capilar, unhas, lábios, órgãos genitais externos, dentes e membranas mucosas da cavidade oral, com o objetivo exclusivo ou principal de limpá-los, perfumá-los, alterar sua aparência e ou corrigir odores corporais e ou protegê-los ou mantê-los em bom estado”.

Sustenta que também não seria o caso de enquadrar o Hyabak® na condição de “produto de toucador”, uma vez que este gênero de produtos compreende produtos de adorno ou embelezamento, finalidade esta totalmente incompatível com a do referido produto, como dito acima.

Finaliza afirmando que seja o Hyabak® considerado um produto para saúde (até janeiro de 2015) ou um medicamento específico (a partir de fevereiro de 2015), entendendo que, para fins fiscais ou regulatórios, não há como enquadrá-lo como cosmético, perfume, água-decolônia ou produto de toucador, uma vez que sua definição e finalidade são completamente incompatíveis com estes gêneros de produtos, sendo inaplicável, assim, a alíquota diferenciada de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS nas operações com este tipo de produto.

Ressalta que, conforme reiteradas decisões da Diretoria de Orientação e Legislação Tributária da SEF/MG em processos de consulta que “o correto tratamento tributário de determinada mercadoria depende de sua adequada classificação em um dos códigos da NCM e da respectiva descrição” (Consultas de Contribuintes nos 040/2014, 025/2015 e 063/2015).

Afirma que, embora o Hyabak® seja classificado no código NCM 3307.90.00 (não há dúvida que está correta em função das regras de classificação de mercadorias), é certo que sua descrição não é compatível com aquela prevista na subalínea a.7 do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, que estabelece a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para perfume, água-de-colônia, cosmético e produto de toucador.

Entende que, por este motivo, não deve ser aplicada a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS nas operações com o Hyabak®, sendo aplicável neste caso a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), prevista na subalínea a.7 do inciso I do art. 42 do RICMS/2002.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Qual alíquota aplicável nas operações internas com o produto Hyabak®, acima descrito?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH é de exclusiva responsabilidade do contribuinte.

Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá ser esclarecido junto à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

Todavia, esclareça-se que, para efeitos da fiscalização do imposto, é considerada como subsidiária a legislação tributária federal, nos termos do art. 196 do mesmo Regulamento.

Portanto, no âmbito do exercício de sua competência de fiscalizar o ICMS, ao Fisco Estadual cabe aplicar e interpretar a legislação estadual relativa ao imposto e, também, a legislação federal aplicável, competindo, no caso concreto e para efeitos de fiscalização do imposto estadual, verificar a correta classificação da mercadoria na NBM/SH, interpretando a legislação federal e observando, especialmente, o disposto nas Regras Gerais de Interpretação e nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, bem como as Soluções de Consulta da Receita Federal do Brasil sobre classificação de mercadorias.

Vale destacar também que, embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH. A Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) também se baseia na NCM, conforme art. 2º do mesmo decreto.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta do questionamento formulado.

Segundo as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH, a posição 33.07 da NBM/SH compreende:

33.07 Preparações para barbear (antes, durante ou após), desodorantes (desodorizantes) corporais, preparações para banhos, depilatórios, outros produtos de perfumaria ou de toucador preparados e outras preparações cosméticas, não especificados nem compreendidos noutras posições; desodorantes (desodorizantes) de ambiente, preparados, mesmo não perfumados, com ou sem propriedades desinfetantes.

 3307.10 - Preparações para barbear (antes, durante ou após)

 3307.20 - Desodorantes (desodorizantes) corporais e antiperspirantes

 3307.30 - Sais perfumados e outras preparações para banhos

3307.4 - Preparações para perfumar ou para desodorizar ambientes, incluindo as preparações odoríferas para cerimônias religiosas:

 3307.41 -- Agarbate e outras preparações odoríferas que atuem por combustão

 3307.49 -- Outras

 3307.90 - Outros

 (Texto oficial de acordo com a IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012)

(...)

V) Outros produtos, tais como:

(...)

4) As soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais. Podem tratar-se de soluções desinfetantes, de limpeza, de umedecimento ou para aumentar o conforto durante o uso. (destacou-se).

Conforme com a bula do Hyabak®, disponível nos sites que o comercializam, ele é indicado para humedecimento e lubrificação dos olhos, em caso de sensações de secura ou de fadiga ocular induzidas por fatores exteriores, tais como, o vento, o fumo, a poluição, as poeiras, o calor seco, o ar condicionado, uma viagem de avião ou o trabalho prolongado em frente de um ecrâ de computador. Nos utilizadores de lentes de contato, permite a lubrificação e hidratação da lente, com vista a facilitar a colocação e a retirada, e proporciona um conforto imediato na utilização ao longo do dia.

A Secretaria da Receita Federal manifestou da seguinte forma em relação a produtos semelhantes ao Hyabak:

MINISTÉRIO DA FAZENDA

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 88 de 21 de Setembro de 2009

ASSUNTO: Classificação de Mercadorias

EMENTA: CÓDIGO TIPI: Mercadoria: 3307.90.00 “Ex” 01 Solução lubrificante, estéril, constituída por polidimetilsiloxano e polissorbato 80, indicada para a lubrificação de próteses oculares (olhos artificiais), apresentada em frasco plástico de 10 ml, com bico conta-gotas e tampa de rosca, acondicionado em caixa de papelão e acompanhado de bula, denominada Polixane®. Fabricante: Oftalmopharma Indústria e Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda.

Portanto, considerando manifestação da Secretaria da Receita Federal, bem como a afirmação da própria Consulente nesse sentido, inferese que o produto Hyabak® por ela produzido está classificado na subposição 3307.90.00 da NBM/SH.

Para fins de definição do correto tratamento tributário a ser atribuído ao referido produto, mormente da alíquota interna aplicável, necessário estabelecer ainda se este enquadra-se no conceito de produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas.

Verifica-se que esse conceito está aclarado na Nota 4 do Capítulo 33 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), nos seguintes termos:

4. - Consideram-se produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas, na acepção da posição 33.07, entre outros, os seguintes produtos: saquinhos contendo partes de planta aromática; preparações odoríferas que atuem por combustão; papéis perfumados e papéis impregnados ou revestidos de cosméticos; soluções líquidas para lentes de contato ou para olhos artificiais; pastas (“ouates”), feltros e falsos tecidos, impregnados, revestidos ou recobertos de perfume ou de cosméticos; produtos de toucador preparados, para animais. (destacou-se)

Dessa forma, confirmada a classificação fiscal da mercadoria na posição 33.07 da NBM/SH, bem como o seu enquadramento no conceito de produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas, conclui-se que a alíquota interna aplicável é de 25% (vinte e cinco por cento), prevista na subalínea “a.7” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002.

Importante observar, também, que o produto está sujeito ao regime de substituição tributária, conforme item 33.0 do capítulo 20 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Ressalte-se que caso sobrevenha uma alteração na classificação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal, motivada pelo reenquadramento como produto médico efetuado no âmbito da Resolução RDC 5/2015 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), o tratamento tributário previsto na legislação para a mercadoria será revisto.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado o entendimento acima exposto.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de dezembro de 2016.

Nilson Moreira
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

(*) Consulta reformulada para melhor elucidação da matéria em razão de recurso interposto.