EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de aparelhos e utensílios para correção de defeitos físicos e aparelhos ortopédicos em geral sob encomenda (CNAE 3250-7/03).

Informa que, além das suas operações com mercadorias de produção própria, possui também mercadorias adquiridas para comercialização e, entre estas, se encontram mercadorias tributadas pelo regime de substituição tributária do ICMS, mercadorias com tributação normal pelo ICMS (tributadas integralmente) e mercadorias beneficiadas com isenção do ICMS.

Relata que adquire produtos para suas revendas de fornecedores industriais fabricantes, importadores ou atacadistas localizados neste e em outros estados, casos em que os remetentes, que apuram o ICMS no regime de débito/crédito, emitem notas fiscais eletrônicas com o destaque do imposto na alíquota interestadual de 12% para produtos nacionais e 4% para produtos importados, alíquota 18% nas operações internas, e sem o destaque de ICMS nas operações beneficiadas com isenção, conforme o caso, em especial aos produtos objeto desta consulta.

Aduz que adquire mercadorias de industriais localizados em outros estados, mas que se encontram cadastrados no regime de tributação diferenciado do Simples Nacional, caso em que não há destaque de ICMS em campo próprio da nota fiscal, como veda expressamente a Lei Complementar nº 123/2006.

Esclarece que na carteira de seus clientes, pela sua atividade comercial de revenda, em especial de produtos ortopédicos, encontram-se estabelecimentos contribuintes do ICMS que os adquirem para suas operações de revendas, ou pessoa jurídica não contribuinte e consumidores finais pessoas físicas, e que destaca, nas revendas desses produtos, os mesmos códigos NCM indicados nos documentos fiscais de aquisições de seus fornecedores/remetentes, tendo em vista não realizar, neste caso, nenhuma espécie de industrialização prevista no art. 222 do RICMS/2002.

Observa que, em relação à sua produção própria, classifica o NCM de acordo com as normas da Receita Federal, para determinar corretamente o código a ser utilizado nos documentos fiscais.

Acrescenta que, diante do exposto, possui dúvida em relação à aplicação do benefício de isenção do ICMS para os produtos ortopédicos classificados nos códigos NCMs identificados no item 4 da Parte 2 do Anexo I do RICMS/2002, seja àqueles de produção própria ou adquiridos diretamente de fornecedores para comercialização.

Ressalta que possui, dentre os produtos e aparelhos ortopédicos objetos de venda de produção própria e revenda das aquisições diretas de fornecedores, mercadorias classificadas nos códigos NCM 9021.10.10 (artigos e aparelhos ortopédicos), 9021.10.20 (artigos e aparelhos para fraturas), 9021.10.91 (de artigos e aparelhos de ortopedia, articulados) e 9021.10.99 (outros) que, de forma geral, não descreve, pormenorizadamente, a mercadoria ou seu tipo para melhor enquadramento na aplicação da isenção do ICMS.

Transcreve a Nota 6 do Capítulo 90 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), da Instrução Normativa RFB nº 2.052/2021 e transcreve excerto da nota referente ao código NCM 9021 que trata dos produtos classificados como artigos e aparelhos ortopédicos.

Ressalta que referidas Notas Explicativas não contemplam uma lista exaustiva que lhe permita classificar, exatamente, quais artigos e aparelhos ortopédicos podem se beneficiar com a isenção do ICMS.

Apresenta uma lista de seus produtos, com a descrição mencionada nos documentos fiscais emitidos, idênticos aos recebidos de seus fornecedores (industriais ou atacadistas), e seus respectivos códigos NCM, cujo uso é ortopédico.

Realça que, após análise do Anexo I do RICMS/2002, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado – NESH (IN RFB nº 2052/2021) e do Convênio ICMS 126/2010, não identificou lista detalhada e exaustiva de artigos e aparelhos ortopédicos classificados nos códigos NCM 9021.10.10, 9021.10.20, 9021.10.91 e 9021.10.99 que lhe permitisse aplicar corretamente a isenção do ICMS.

Entende que, em relação aos produtos classificados nos referidos códigos NCM, destinados a prevenir e/ou corrigir deformidades físicas, ou produtos que sustentam e amparam partes do corpo após uma doença, intervenção cirúrgica ou fratura, ambos os casos definidos e auxiliados por profissional médico ortopedista ou fisioterapeuta, aplica-se a isenção do ICMS prevista no item 30 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.

Salienta que, em relação aos produtos e artigos ortopédicos citados, já vem aplicando a referida isenção do ICMS, com base no Convênio ICMS 126/2010, tanto para àquelas de produção própria quanto para as adquiridas de fabricantes ou atacadistas em outros estados, mantendo-se o mesmo código NCM nas operações de saídas.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que todos os artigos, aparelhos e acessórios ortopédicos classificados nas NCMs 9021.10.10, 9021.10.20, 9021.10.91 e 9021.10.99, que previnem ou corrijam algumas deformidades físicas, ou que sustentam ou amparam partes do corpo após uma doença, intervenção cirúrgica ou fratura, podem se beneficiar da isenção do ICMS prevista no item 30 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, listados na Parte 2 deste Anexo?

2 – Os produtos listados pela Consulente, todos considerados artigos e aparelhos e acessórios para uso ortopédico e classificados nas NCMs 9021.10.10 e 9021.10.99, se enquadram na aplicação do benefício da isenção do ICMS previsto no item 30 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, listados na Parte 2 deste Anexo?

3 – Se negativa as respostas anteriores, como deverá proceder a Consulente em relação aos produtos que vierem com a referida isenção do ICMS praticadas pelos seus fornecedores, industriais e atacadistas, que aplicam o benefício ao enquadramento desses produtos como artigos e aparelhos ortopédicos com base no item 30 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002 e no Convênio ICMS 126/2010 (sem o destaque do imposto) para creditar-se?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 11.158/2022, a NCM constitui a NBM/SH.

Vale ressaltar que a correta classificação e o enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH são de exclusiva responsabilidade do contribuinte. No caso de dúvida, caberá à Consulente dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para dirimir questões sobre classificações que tenham por origem normas federais.

Outrossim, importa salientar que a legislação tributária que disponha sobre isenção submete-se à regra da interpretação literal, prevista no inciso II do art. 111 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional).

Feitos esses esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 e 2 – Para que se aplique determinado benefício ou regime de tributação previstos no Regulamento do ICMS é preciso observar a descrição da mercadoria e a sua correta classificação na NBM/SH, de modo a possibilitar o adequado enquadramento do produto às regras constantes da legislação tributária, lembrando que a classificação de mercadoria em um dos códigos da NBM/SH, para efeitos tributários, é de inteira responsabilidade do contribuinte.

O Convênio ICMS 126/2010, com as alterações promovidas pelo Convênio ICMS 30/2012, tem por objetivo estabelecer a concessão de isenção do ICMS nas operações com artigos e aparelhos ortopédicos e para fraturas.

O inciso IV da cláusula primeira desse convênio e o item 4 da Parte 2 do Anexo I do RICMS/2002 tratam das “próteses articulares e outros aparelhos de ortopedia ou para fraturas” e elencam quais produtos, pertencentes à posição 9021 da NBM/SH, são alcançados pela isenção prevista no item 30 da Parte 1 do referido Anexo I.

Conforme item 6 do Capítulo 90 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH), na acepção da posição 9021, consideram-se artigos e aparelhos ortopédicos os artigos e aparelhos utilizados (i) para prevenir ou corrigir certas deformidades corporais ou (ii) para sustentar ou manter partes do corpo após uma doença, operação ou lesão.

Portanto, os artigos e aparelhos ortopédicos e para fraturas que atendam ao disposto no supracitado item 6 do Capítulo 90 da NESH, classificáveis nas subposições da NBM/SH listadas no item 4 da Parte 2 do Anexo I do RICMS/2002, são alcançados pela isenção em epígrafe.

3 – Ressalte-se que, nos termos do art. 62 do RICMS/2002, o imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação com o montante cobrado nas anteriores, por este ou por outro Estado.

Assim, não há que se falar em apropriação de crédito caso não haja destaque do imposto no documento fiscal relativo à operação anterior, mesmo em se tratando de operação tributada.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 2 de setembro de 2022.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação