EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a produção e comercialização de sementes de milho (CNAE 0141-5/01).

Esclarece que vem acompanhando o julgamento da constitucionalidade dos arts. 11, § 3º, inciso II; 12, inciso I e 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que tratam da incidência do ICMS nas operações de transferências de mercadorias (produtos, insumos, material de uso e consumo) entre estabelecimentos da mesma empresa. Informa que possui filial em diversos entes federativos.

 Aduz que, para o exercício de suas atividades, realiza com habitualidade as referidas operações de transferências entre estabelecimentos (nos âmbitos estaduais e interestaduais).

Informa que com o objetivo de obter segurança jurídica em suas operações, evitando possíveis autuações, restrições em postos fiscais de barreira interestaduais, lançamentos de débitos em suas certidões estaduais, entre outras penalidades, bem como evitar prejuízos decorrentes de tributação indevida, questiona os procedimentos a serem observados diante do resultado do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Como proceder, quanto à tributação do ICMS em suas operações de saída em transferências de materiais (produto acabado, insumos, material de uso e consumo), haja vista que a ADC 49 julgou inconstitucional a tributação do ICMS nestas operações? Deve-se manter o destaque do ICMS nas notas fiscais de saída, nestas operações?

a) Caso confirme-se a não incidência do ICMS, é correto afirmar que a ADC 49 deve ser mencionada nos dados adicionais do DANFE, para justificar a não incidência do ICMS?

b) Ainda sob a hipótese da admissão da não incidência do ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos pertencentes à mesma empresa, é correto assumir a obrigação do estorno de crédito de ICMS que, porventura, tenha sido escriturado no momento do recebimento do material, que subsequentemente segue para transferência não tributada?

2 - Como proceder quanto à escrituração de créditos do ICMS destacado nas notas fiscais de transferências (produtos acabados e insumos) oriundas dos demais estabelecimentos da companhia (domiciliados no mesmo estado, ou em outro estado)? Está assegurada a manutenção do crédito, caso a filial domiciliada em unidade federativa diversa ainda esteja obrigada a realizar o destaque do ICMS nestas operações?

3 - A SEF/MG já possui alguma manifestação oficial quanto ao tema, que sirva de orientação para os contribuintes?

RESPOSTA:

Preliminarmente, o STF declarou, por ocasião do julgamento da ADC 49, ainda inconcluso, a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, inciso II; 12, inciso I, especificamente no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e art. 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Cabe ressaltar que o Estado do Rio Grande do Norte opôs embargos de declaração, inclusive com efeitos infringentes, para pedir esclarecimentos acerca do sentido, alcance e da abrangência da decisão, e ainda qual seria a amplitude dessa inconstitucionalidade quanto à indigitada autonomia. Houve também o pedido da suspensão dos efeitos da decisão até análise dos embargos suprarreferidos e a modulação de efeitos a partir de 2022. Fixadas tais premissas, passa-se aos questionamentos formulados.

1 - Diante do exposto, no presente momento, sem finalização do julgamento da ADC 49 pela Suprema Corte, pendentes ainda esclarecimentos essenciais relativos ao acórdão prolatado, que eventualmente possa ser até mesmo objeto de modificação pela Corte, diante dos efeitos infringentes dos embargos opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte, as operações de saída em transferência de materiais (produto acabado, insumos, material de uso e consumo) continuam tributadas, nos termos da legislação vigente. Consectariamente, deve-se manter o destaque do ICMS nas notas fiscais de saída nas aludidas operações.

2 - Relativamente ao imposto regularmente destacado em documento fiscal emitido por estabelecimento da Consulente localizado em outra unidade da Federação, que assim o exija, está garantida a apropriação do crédito no valor regulamente destacado, observadas as demais regras previstas no RICMS/2002 para essa apropriação.

3 - Não existe manifestação oficial quanto à temática, diante da não finalização do julgamento da ADC 49, existindo pontos fundamentais a respeito do tema a serem definidos pelo STF.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de agosto de 2021.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação