ICMS. Contribuinte. Caracterização.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em São Paulo/SP, afirma ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e que exerce atividades associativas classificadas na CNAE 9499-5/00.

Informa que recentemente a Agência Nacional de Telecomunicações ("Anatel") realizou o leilão associado à outorga de autorização de uso da tecnologia de telefonia móvel 4G nas subfaixas de 700 MHz (“Leilão 4G”).

Esclarece que como essa faixa está atualmente ocupada por serviços de radiodifusão, dentre as obrigações atribuídas às proponentes vencedoras, o edital em questão previa expressamente que os vencedores da licitação deveriam ressarcir integralmente os custos incorridos com a redistribuição de canais de TV e RTV (operação conhecida como "limpeza de faixa"), em razão dos problemas de interferência prejudicial nesses sistemas, provocados pela utilização da tecnologia 4G.

Ressalta que, para adimplir a obrigação da “limpeza de faixa”, cujo ônus financeiro é atribuído às companhias mediante o ressarcimento dos custos decorrentes dessa operação, o edital estabelecia a necessidade de constituição de uma associação.

Relata que, ao final de todo o tramite da licitação, as Companhias Algar Celular S.A. (“Algar”), Claro S.A. (“Claro”), Telefônica Brasil S.A. (“TBrasil”) e TIM Celular S.A. (“TIM”) (conjuntamente tratadas como proponentes vencedoras) foram declaradas vencedoras do mencionado leilão, ficando, por via de consequência, responsáveis pelas obrigações acima, inclusive pela constituição de uma associação.

Informa ainda que foram estabelecidas algumas obrigações à essa associação, quais sejam: (i) adquirir e entregar, a título gratuito, conversores de TV Digital terrestre, bem como antenas de recepção de TV Digital para cada família cadastrada nos Programas Sociais do Governo Federal e (ii) adquirir e entregar, a título gratuito e sempre que necessário para a mitigação dos problemas de interferência prejudicial nos sistemas de recepção de TV e RTV, filtros de recepção de TV.

Entende que não deve ser considerada contribuinte do ICMS, mas apenas uma consumidora final de referidos produtos, uma vez que as obrigações mencionadas acima envolvem a aquisição e entrega, a título gratuito, de conversores digitais e filtros de recepção de TV (produtos) para cumprimento de obrigação editalícia imposta às proponentes vencedoras do Leilão 4G a todas as famílias cadastradas nos Programas Sociais do Governo Federal.

Acrescenta ainda que a distribuição gratuita de aparelhos que pretende realizar enquadra-se na hipótese prevista no inciso VIII da Resolução 3.111/2000, que prevê a dispensa da emissão de documento fiscal na distribuição de objetos definidos como brindes, para distribuição gratuita diretamente ao usuário final, quando promovida por empresa não contribuinte do ICMS, desde que acompanhada de guia de remessa, emitida pelo remetente.

Apresenta consultas sobre esse tema, feitas aos fiscos de Goiás e São Paulo, que corroboram seu entendimento.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Tendo em vista o disposto no art. 55 do RICMS/2002, é correto afirmar que a entrega a título gratuito de produtos, em cumprimento à obrigação editalícia, estão fora do campo de incidência do ICMS, caracterizando a Consulente como não contribuinte do imposto?

2 - É correto afirmar que a entrega a título gratuito de produtos, em cumprimento à obrigação editalícia, enquadra-se na hipótese prevista no inciso VIII do art. 1° da Resolução n° 3.111/2000, de modo que a Consulente estaria dispensada de emitir nota fiscal avulsa?

RESPOSTA:

1 - Sim. De acordo com o disposto no art. 4° da Lei Complementar n° 87/1996 c/c caput e § 1° do art. 55 do RICMS/2002, o que caracteriza a condição de contribuinte é a prática de operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, independentemente de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que a pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial.

Art. 55.  Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize.

§ 1° A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação referidas no caput deste artigo.

No caso descrito na exposição, a Consulente afirma que a distribuição dos equipamentos é contrapartida prevista no edital de licitação e que esta se dará a título gratuito, sem intuito comercial.

Dessa forma, tendo em conta o campo de incidência do ICMS, bem como o fato de que foi criada exclusivamente para realizar a distribuição gratuita de aparelhos, sendo esta a única espécie de operação que demanda a movimentação de mercadorias que a Consulente pretende realizar, esta não será considerada contribuinte do imposto, pela falta do requisito de intuito comercial.

Todavia, vale ressaltar que caso venha realizar operações tidas como fato gerador do ICMS, como, por exemplo, a distribuição a título oneroso desses aparelhos, a Consulente deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes de Minas Gerais e cumprir todas as obrigações principal e acessória previstas na legislação, em especial no art. 96 do RICMS/2002.

2 - Sim. O inciso VIII do art. 1° da Resolução n° 3.111/2000 dispensa a emissão de documento fiscal na saída de “objetos definidos como brindes, para distribuição gratuita diretamente ao usuário final, quando promovida por empresa não contribuinte do ICMS, desde que acompanhada de guia de remessa, emitida pelo remetente”.

Nos termos do § 1° do art. 190 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, “considera-se brinde ou presente a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou a usuário final”.

Importante salientar que a referida norma tem aplicação dentro do território mineiro. Assim, a Consulente deve constituir um estabelecimento em Minas Gerais, que deverá ser o responsável pelo recebimento e posterior distribuição gratuita dos equipamentos.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 17 de novembro de 2016.