EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente (CNAE 4689-3/99).

Informa que comercializa produtos classificados nas posições 84.15, 84.18 e 84.50 da NCM, os quais estão listados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, ficando sujeitos às regras da substituição tributária, conforme, respectivamente, itens 92.0, 2.0 e 19.0, todos do Capítulo 21 da citada Parte 2.

Cita Consultas de Contribuinte n os 253/2012 e 107/2015.

Afirma que realiza operações de venda à ordem, conforme art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 e art. 40 do Convênio S/No de 1970, podendo ter fornecedores localizados no estado ou em outras unidades da Federação.

Explica que tais operações são realizadas nos estados do Espírito Santo, Amazonas, São Paulo, Santa Catarina, dentre outros.

Diz que comunica com antecedência seus fornecedores quando as operações são de venda à ordem e que as mercadorias devem ser remetidas e entregues ao seu cliente final, contribuinte ou não do ICMS.

Acrescenta que as mercadorias não circulam em território mineiro.

Entende que para tais operações, na hipótese em que o destinatário da mercadoria, situado em outra unidade da Federação, não seja caracterizado como contribuinte do imposto, caberá a aplicação da substituição tributária, pois considera-se ocorrido o fato gerador presumido.

Complementa que, se o fornecedor da Consulente estiver situado nos estados do Amazonas, Espírito Santo, Rio de Janeiro ou São Paulo, fica atribuída a ele a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, ainda que as mercadorias sejam remetidas diretamente a consumidor localizado em outra unidade da Federação, por conta e ordem do adquirente mineiro (Consulente), conforme arts. 12 e 13 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Contraditoriamente ao acima relatado, a Consulente conclui que, uma vez que a operação seja para contribuinte ou não do imposto, desde que situado em outro estado da Federação, não havendo circulação pelo território mineiro, não será devido recolhimento do imposto por substituição tributária para Minas Gerais.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O entendimento exposto está correto?

2 - É devido o recolhimento do ICMS/ST para Minas Gerais quando o cliente, contribuinte do ICMS, e fornecedor não estão situados neste estado e, por esse motivo, a mercadoria não circula em território mineiro?

3 - É devido o recolhimento do ICMS/ST para Minas Gerais quando o cliente, não contribuinte do ICMS, e fornecedor não estão situados neste estado e, por esse motivo, a mercadoria não circula em território mineiro?

4 - Caso as respostas anteriores sejam positivas, qual NF-e deverá ter o destaque do ICMS/ST na operação triangular?

5 - Caso o entendimento da Consulente esteja incorreto, quais procedimentos devem ser adotados?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois nos termos do art. 3o do Decreto Federal no 8.950/2016 , a NCM constitui a NBM/SH.

Vale mencionar também que, no caso de operações a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, a Consulente deverá observar a legislação da unidade da Federação de destino, no que tange ao recolhimento do diferencial de alíquotas - DIFAL, tendo em vista as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional no 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015 .

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1, 2, 3 e 5 - Esta Diretoria já se manifestou sobre o tema tratado nesta Consulta por ocasião das respostas dadas às Consultas de Contribuinte n os 253/2012 , 107/2015 e 264/2019.

O ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria, equiparando-se à saída, para efeitos tributários, a transmissão da propriedade de mercadoria ou bem, inclusive quando esses não transitarem pelo estabelecimento remetente, nos termos do inciso VII do art. 3o do RICMS/2002 .

Cabe esclarecer que a operação praticada como venda à ordem não afasta, por si só, a aplicação do regime de substituição tributária, mesmo que a entrada do produto no estabelecimento do adquirente original seja apenas simbólica. Assim, na remessa de produto em relação ao qual haja previsão da substituição tributária na legislação mineira, caberá a aplicação do referido regime sob a presunção de que ocorrerão operações subsequentes com a mercadoria.

Observado o disposto no art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 , bem como no Convênio S/No, de 1970 , nas operações de venda à ordem realizadas pela Consulente, com a entrega das mercadorias efetuada em outra unidade da Federação, sendo o destinatário dos produtos contribuinte ou não do ICMS, o fornecedor da Consulente não terá que aplicar a substituição tributária.

Isso porque a entrada simbólica das mercadorias no estabelecimento da Consulente não pressupõe operações subsequentes tributadas à alíquota interna e destinadas a consumidor estabelecido em Minas Gerais, visto que, previamente, sabe-se que tais mercadorias serão remetidas, a pedido da consulente, para seu cliente em operação interestadual.

Ressalte-se que a não aplicação da substituição tributária também se justifica em face dos princípios da eficiência e razoabilidade, que devem nortear a atuação da Administração Pública, e ainda por uma questão de praticidade, tendo em vista que, em decorrência das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015, qualquer saída de mercadoria sujeita ao referido regime para outra unidade da Federação, inclusive para consumidor final, não contribuinte do imposto, dá ensejo à restituição do ICMS/ST, conforme inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 .

Importante destacar que caso a mercadoria sujeita à substituição tributária se destine ao uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente contribuinte do ICMS, caberá o recolhimento do imposto a título de DIFAL em favor da unidade federada de destino.

Na hipótese de a unidade federada de destino ser signatária de protocolo ou convênio para instituição de substituição tributária juntamente com Minas Gerais, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL será da Consulente, conforme determinado no § 2o do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 . Essa mesma responsabilidade se aplica à Consulente no caso de adquirente consumidor final não contribuinte do imposto, mesmo em relação a mercadoria não sujeita à ST.

Cumpre alertar quanto à necessidade de se respeitar o princípio da verdade material na prática das citadas operações. Caso contrário, restando evidenciado o descumprimento de tal regramento, fica a Consulente sujeita à desconsideração do negócio jurídico contratado, com fundamento no art. 205-A da Lei no 6.763/1975, ou, ainda, sujeita à verificação da possibilidade de ocorrência de simulação.

4 - Prejudicada.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente à protocolização desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de novembro de 2020.

Marcela Amaral de Almeida
Assessora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação