ICMS. Substituição tributária. Inaplicabilidade. Hamburguer de soja e tofu

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime Simples Nacional, exerce a atividade econômica de comércio atacadista deb produtos alimentícios em geral (CNAE 4639-7/01).

Informa que comercializa os seguintes produtos adquiridos do estado do Paraná, elaborados a partir do processamento da soja: tofu (normalmente conhecido como queijo de soja) e hambúrgueres de soja classificados no código 2106.90.90 da NCM.

Transcreve a descrição das mercadorias contidas no subitem 43.1.46 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, vigente até 31/12/2015, que tratou da substituição tributária para os produtos classificados no referido código da NCM.

Aduz que tem acompanhado as respostas fornecidas por esta Diretoria sobre a matéria onde há esclarecimentos de que para haver a cobrança por substituição tributária é necessário que o código da NCM e a descrição do produto estejam abrangidos na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Diz, no entanto, não poder valer-se de consultas realizadas por terceiros.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Os produtos tofu e hambúrgueres de soja, classificados no código 2106.90.90 da NCM, estavam antes da vigência do Decreto n° 46.931, de 31/12/2015, ou mesmo após sua vigência, sujeitos ao regime de substituição tributária no estado de Minas Gerais?

RESPOSTA:

A princípio, cumpre observar que na legislação tributária mineira, o regime de substituição tributária sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto n° 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016, decorrentes de alterações procedidas pelo Convênio ICMS n° 92/2015.

Umas das alterações foi a mudança na Parte 2 do Anexo XV, agora dividida em capítulos, que relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Para mais informações sobre as alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016, disponibilizada na internet no endereço: http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_001_2016.pdf.

Cabe salientar que embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3° do Decreto Federal n° 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

Ressalte-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

Conforme já manifestado por esta diretoria reiteradas vezes, para determinação do alcance da substituição tributária o produto deverá estar classificado em um dos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria/Sistema Harmonizado - NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, além de integrar a descrição do respectivo item.

Acrescente-se que após as alterações na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, procedidas pelo Decreto n° 46.931/2015, deve-se observar, ainda, a indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação” desta Parte.

Logo, o regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002, a partir de 01/01/2016, aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Vale observar que a opção pelo regime unificado de pagamento de que trata a Lei Complementar n° 123/2006 - Simples Nacional não exclui a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS incidente nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária com mercadorias relacionadas na referida Lei, devido pelo sujeito passivo na qualidade de contribuinte ou responsável (ICMS/ST), hipótese em que deverá ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme estabelece a alínea “a” do inciso XIII do § 1° do art. 13 da citada norma.

Assim, pode-se afirmar que quanto aos produtos indicados (hambúrguer de soja e tofu), desde que a Consulente tenha utilizado corretamente a classificação no código 2106.90.90 da NBM/SH, não existe previsão do recolhimento do ICMS/ST, para fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2016, uma vez suas descrições não foram indicadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 (alterado pelo Decreto n° 46.931/2015).

Ocorre que, a partir desta data, existe previsão para recolhimento do ICMS/ST somente para os produtos classificados no referido código, constantes da citada Parte 2, desde que se enquadrem nas seguintes descrições: “Bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) em embalagem com capacidade inferior a 600ml” (item 15 do Capítulo 3); Bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) em embalagem com capacidade igual ou superior a 600ml” (item 16 do Capítulo 3); “Chá, mesmo aromatizado” (item 97 do Capítulo 17); e “Preparados para fabricação de sorvete em máquina” (item 2 do Capítulo 23), nas quais não se enquadram os produtos objeto da presente Consulta.

Da mesma forma não havia exigência de recolhimento do ICMS/ST para os referidos produtos anteriormente a 1° de janeiro de 2016 (fatos geradores ocorridos até 31/12/2015), considerando-se corretas suas classificações no código 2106.90.90 da NBM/SH, bem como as descrições informadas pela Consulente, uma vez que não se enquadravam, efetivamente, em nenhuma descrição indicada em item da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 vigente àquela época.

Note-se que apesar de a legislação da época indicar nesta Parte 2 os códigos NBM/SH onde, a princípio, constariam os produtos indicados pela Consulente, não há enquadramento nas respectivas descrições. Assim, a descrição de “Complementos alimentares compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas” indicada no subitem 43.1.46 (efeitos de 01/03/2011 a 31/12/2015)e no subitem 43.1.35 (efeitos de 01/02/2009 a 28/02/2011), bem como na descrição de “Alimento próprio para dieta de nutrição enteral ou oral” indicada no subitem 43.2.84 (efeitos de 01/02/2014 a 31/12/2015), além das demais descrições indicadas na citada Parte 2 daquela época, pertinentes ao referido código 2106.90.90 da NBM/SH, referem-se a produtos com descrição notoriamente diversas dos produtos hambúrguer de soja e tofu.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de Novembro de 2016.