EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem a atividade principal informada no cadastro estadual de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03).

Informa que tem por objetivo o fornecimento de refeições e produtos alimentícios em geral em restaurantes e lanchonetes, conforme cardápio anexado, sujeitando-se, portanto, ao recolhimento do ICMS.

Esclarece que todos os seus estabelecimentos são optantes pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX e § 10 do art. 75 do RICMS/2002, para bares, restaurantes e similares, em que se estabelece uma tributação diferenciada para contribuintes deste segmento econômico, de modo que a carga tributária resulte em 3% no fornecimento de refeições e em 4% nas demais operações.

Acrescenta que apresentou CONSULTA (CONSULTA de Contribuinte no 97/2020) questionando a possibilidade de aproveitamento de créditos do ICMS/ST relativo às mercadorias adquiridas e utilizadas como insumo no preparo de refeições, com base no § 8o do art. 66 do RICMS/2002, considerando que as operações sujeitas à substituição tributária não são alcançadas pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX e § 10 do art. 75 do mesmo Regulamento, e que a vedação ao aproveitamento de créditos prevista no inciso II do § 10 do citado dispositivo se refere ao ICMS da operação própria, não alcançando as operações sujeitas ao ICMS/ST.

Transcreve a CONSULTA de Contribuinte no 97/2020.

Diz que, conforme se depreende da leitura desta CONSULTA, a resposta foi no sentido de que a substituição tributária pressupõe a ocorrência de subsequente saída da mesma mercadoria, o que não ocorre com os itens adquiridos para a preparação de refeições. Assim, teria direito à apropriação de créditos de ICMS/ST relativos aos insumos, nos termos do § 8o do art. 66 do RICMS/2002, sempre que os adquirir de contribuinte substituto tributário ou recolher o imposto em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada em seu estabelecimento.

Ainda nos casos em que adquire os produtos utilizados no preparo de refeições de contribuinte substituído, foi possibilitada a apropriação do valor do reembolso de que trata o § 1o do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, desde que o documento fiscal que acobertar a operação seja emitido nos termos da alínea “a” do inciso II do mesmo artigo.

Informa que, desde que tomou ciência do teor da resposta da CONSULTA, os seus estabelecimentos passaram a se creditar do ICMS/ST relativo aos insumos, nos termos do § 8o do art. 66 do RICMS/2002.

Salienta que nos últimos cinco anos recebeu diversas mercadorias sujeitas à substituição tributária que foram transformadas em refeições e cujo crédito do ICMS/ST não foi apropriado. Entende que também sobre estas aquisições possui direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS/ST, nos termos da CONSULTA de Contribuinte no 97/2020 e do § 2o do art. 67 do RICMS/2002.

De acordo com este dispositivo, o crédito do imposto destacado em documento fiscal e não aproveitado na época própria pode ser apropriado extemporaneamente, desde que o fato seja comunicado à repartição fazendária e sejam procedidas as escriturações necessárias.

Entende que, considerando a resposta obtida na CONSULTA de Contribuinte no 97/2020, não resta dúvida de que o direito inclui os créditos não aproveitados no passado, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, sob pena de violação a inúmeros mandamentos legais que determinam a restituição do ICMS/ST quando o fato gerador presumido não se realiza.

Menciona que a restituição do ICMS pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou se dá através de abatimento de imposto devido pelo próprio contribuinte, a título de substituição tributária, ou por meio de creditamento na escrita fiscal do contribuinte, nos termos do arts. 22 e seguintes da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, e em reforço ao § 8o do art. 66 do RICMS/2002.

Afirma que sempre figura como substituída (e não como substituta tributária) e desde então vem acumulando crédito de ICMS. Ou seja, após começar a aproveitar o crédito do ICMS/ST relativo aos insumos adquiridos no mês, passou a acumular saldo credor.

Diz que, ainda que tenha direito ao ressarcimento do ICMS/ST indevidamente suportado no passado, o aproveitamento extemporâneo dos seus respectivos créditos relativos às aquisições de insumos transformados em refeições nos últimos cinco anos resultaria em saldo credor acumulado e jamais seria utilizado, uma vez que não haveria débitos mensais do imposto que pudessem ser com ele compensados.

Neste sentido, entende que o resultado seria esvaziar por completo a CONSULTA de Contribuinte no 97/2020. O ressarcimento do ICMS/ST é um imperativo legal desde a Constituição Federal de 1988 (§ 7o do art. 150) até a legislação nacional (art. 10 da Lei Complementar no 87/1996) e estadual (item 1 do § 11 do art. 22 da Lei no 6.763/1975 e § 8o do art. 66 da Parte Geral e arts. 22 e seguintes da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002).

Diz que, para evitar que o Erário permaneça com tributo indevidamente arrecadado, o § 1o do art. 92 do RICMS/2002 permite a restituição em espécie do indébito tributário nos casos em que o contribuinte possui crédito acumulado do imposto ou que, em razão de suas operações, não apresenta com habitualidade débito do imposto.

Afirma que esta é a sua situação atual, ou seja, os créditos representam montante superior aos débitos.

Entende que, se considerar que nos últimos cincos não aproveitou créditos de ICMS/ST e que não é substituta tributária, tampouco gera ICMS próprio a pagar mensalmente, a única alternativa é a restituição em espécie do ICMS/ST relativo às aquisições de insumos nos últimos cinco anos, nos termos do § 1o do art. 92 do RICMS/2002, atendendo aos ditames da normas constitucionais, nacionais e estaduais, pois, do contrário, estaria escriturando um crédito que não poderia ser compensado com qualquer débito.

Aduz que, tendo em vista a ausência de disposição legal no que diz respeito ao procedimento a ser adotado para que seja possível a restituição em espécie do ICMS/ST nos casos em que o fato gerador presumido não se realiza, apresenta esta CONSULTA.

Entende que, nos termos do § 7o do art. 150 da Constituição Federal de 1988 e dos demais dispositivos da Lei Complementar no 87/1996, Lei Estadual no 6.763/1975 e RICMS/2002, citados inicialmente, deve ser assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga a título de ICMS/ST nos casos em que não se realiza o fato gerador presumido e que a restituição não pode ser obtida mediante o creditamento do valor equivalente ao ICMS/ST já recolhido indevidamente no passado, tampouco pelo seu abatimento de futuros recolhimentos na condição de substituta tributária

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

Qual o procedimento deverá ser adotado para ser restituída em espécie (§ 1o do art. 92 do RICMS/2002) do ICMS/ST recolhido nos últimos cinco anos nas aquisições de insumos que foram transformados nas refeições comercializadas por seus estabelecimentos?

RESPOSTA:

Preliminarmente, ressalte-se que o art. 92 do RICMS/2002 estabelece que a importância indevidamente paga aos cofres do Estado, a título de ICMS, será restituída sob a forma de aproveitamento de crédito, para compensação com débito futuro do imposto, mediante requerimento do contribuinte, instruído na forma prevista na legislação tributária administrativa estadual.

Por sua vez, o seu § 1o permite que o contribuinte que possuir crédito acumulado do imposto ou que, em razão de suas operações ou prestações, não apresentar, com habitualidade, débito do imposto, a restituição seja feita em espécie.

Ocorre que este dispositivo trata do recolhimento indevido de imposto, ou seja, quando haja sido efetuado o recolhimento de tributo não exigido em lei. E os procedimentos a serem observados para tal fim encontram-se dispostos nos arts. 28 a 36 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto no 44.747/2008.

Todavia, a hipótese prevista no art. 92 do RICMS/2002 difere da situação em que houve o recolhimento do ICMS/ST, efetuado em etapas anteriores, por exigência legal, relacionado com mercadoria que sofreu transformação em etapa intermediária, ou seja, antes de sua aquisição pelo consumidor final.

Neste caso é permitido o seu creditamento na escrita fiscal, em respeito à regra da não cumulatividade, inclusive extemporaneamente, conforme permissão contida no § 2o do art. 67 do RICMS/2002.

Outrossim, esclareça-se que os arts. 22 e 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 tratam da restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, que são as hipóteses taxativas de saída para outra unidade da Federação, saída amparada por isenção ou não-incidência e perecimento, furto, roubo ou qualquer outro tipo de perda.

Há, também, os casos em que o fato gerador se realiza em montante inferior ao valor da base de cálculo presumida, cujo procedimento a ser observado está disposto no art. 31-C e seguintes da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Após estes esclarecimentos, passa-se a responder ao questionamento formulado.

A presente situação não se enquadra no § 1o do art. 92 do RICMS/2002, uma vez que este se refere ao pagamento indevido do imposto, o que não ocorreu na presente situação, tampouco se amolda às hipóteses de restituição previstas nos arts. 22, 23 e 31-C da Parte 1 do Anexo XV do mesmo Regulamento.

Ademais, o art. 95 do RICMS/2002 estabelece que o crédito do imposto corretamente destacado em documento fiscal e não aproveitado na época própria não será objeto de restituição, devendo o contribuinte adotar o procedimento previsto no § 2o do art. 67 do Regulamento .

Assim, o procedimento correto relativo a insumos, sujeitos ao regime da substituição tributária, adquiridos nos últimos cinco anos, os quais foram transformados em refeições comercializadas pelo adquirente, é a apropriação extemporânea do crédito do ICMS/ST, em conformidade com o disposto no § 8o do art. 66 c/c § 2o do art. 67, ambos do RICMS/2002, observando-se que o direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos 5 (cinco) anos, contados da data de emissão do documento.

Por oportuno, cabe mencionar que o saldo credor porventura acumulado pode ser transferido para estabelecimento do mesmo titular, conforme dispõe o § 2o do art. 65 do RICMS/2002, ou para terceiros, nos termos do Anexo VIII do mesmo Regulamento, desde que atenda aos requisitos contidos nestes dispositivos.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto no 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de dezembro de 2020.

Valdo Mendes Alves
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Kalil Said de Souza Jabour
Coordenador em exercício
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação