EXPOSI??O:

A consulente tem como atividade o com?rcio varejista de m?quinas agr?colas, pe?as e acess?rios.

Informa ser filial de sociedade com matriz na cidade de Esp?rito Santo do Pinhal, Estado de S?o Paulo, a qual ? fabricante e revendedora de m?quinas e equipamentos agr?colas, destinados em sua quase totalidade a consumidores finais, notadamente produtores do ramo de cafeicultura.

Tendo em vista efetuar transa??es comerciais com clientes estabelecidos em v?rias Unidades da Federa??o, criou estrutura organizacional denominada de 'Regionais', e em algumas delas a cria??o de filiais, com estoque de pe?as, partes, acess?rios, etc., necess?rios e usualmente adquiridos para reposi??o.

Aduz que, em consequ?ncia da estrutura criada, as filiais t?m autonomia limitada para as transa??es, em virtude de que somente a matriz possui as informa??es necess?rias, e que permitem um maior poder de negocia??o de cada um dos itens comercializados, tais como tipo de equipamento, especifica??es t?cnicas, modelos, etc., sua capacidade de programa??o e industrializa??o, e demais informa??es que envolvem todo o processo produtivo, al?m das informa??es cadastrais de cada cliente.

Dessa forma, as filiais, no tocante ? sua autonomia com vendas de m?quinas e equipamentos, limitam-se ? emiss?o de pedidos, que s?o confirmados, industrializados e remetidos diretamente pela matriz, exercendo a filial, neste momento, simplesmente um ato de intermedia??o mercantil, tamb?m previsto como um dos objetivos sociais das mesmas, como se tal fato houvesse sido praticado por vendedor e/ou representante comercial contratado. Todos os pagamentos e demais condi??es dos neg?cios s?o tratados diretamente com a matriz.

Terminado o processo de industrializa??o, s?o emitidos pela matriz os documentos fiscais necess?rios, destacando-se a competente Nota Fiscal, diretamente ao comprador e/ou usu?rio final, originando-se dessa forma e nesse ato o fato gerador do ICMS, que ? a sa?da da mercadoria.

Informa ainda que recebeu orienta??o do Fisco mineiro para emitir notas fiscais de transfer?ncias de seus produtos para as filiais, com a consequente emiss?o das notas fiscais para o adquirente. Alega que assim haver? a reemiss?o de nota fiscal, descaracterizando dessa forma o fato gerador do imposto, al?m das implica??es fiscais e consequentes mudan?as nos registros dos atos e fatos econ?mico-cont?beis.

Entende que o seu procedimento est? correto, com base no que define a legisla??o sobre o fato gerador do ICMS, definido no art. 97, III, e 114 do C?digo Tribut?rio Nacional - Lei n? 5.172, de 28/12/66.

Acresce, ainda, que sua posi??o encontra-se agasalhada em decis?o do S.T.J.

Diante do imposto,

CONSULTA:

1 - A efetiva sa?da da mercadoria, acompanhada do documento fiscal que espelha todas as condi??es de neg?cios havidos, expressa a tradi??o mercantil?

2 - ? a efetiva sa?da da mercadoria que produz o fato gerador do Imposto Sobre Circula??o de Mercadorias e Servi?os, definido no art. 97 do CTN?

3 - Est? correto o entendimento da consulente de que as suas filiais exercem atividade de intermedia??o mercantil, sendo, portanto, o fato gerador do ICMS praticado pela matriz?

RESPOSTA:

1 a 3 - O entendimento da consulente n?o est? correto.

Primeiramente, transcrevemos abaixo dispositivo do C?digo Civil, que nos facilitar? o entendimento da mat?ria:

'Art. 1.087 - Reputar-se-? celebrado o contrato no lugar em que foi proposto' (grifos nossos).

Comentando a disposi??o legal acima, diz Jo?o Manuel de Carvalho Santos: "melhor diria o C?digo: no lugar de onde foi expedida a proposta, porquanto, se pressup?e a outra parte lugar diverso, necessariamente exclui a possibilidade da proposta ser feita no pr?prio lugar, como d? a entender a defeituosa reda??o do texto legal.

Mesmo nos contratos celebrados por telefone, que s?o havidos como ultimados entre pessoas presentes, a mesma regra ? de aplicar, considerando-se celebrado o contrato no lugar de onde foi proposto o contrato, isto ?, no lugar onde estava colocado o aparelho do qual se serviu o proponente' ( C?digo Civil Brasileiro Comentado, vol. XV, p?g. 126 ).

Portanto, claro est? que o local da opera??o de venda mercantil ? aquele onde foi efetuada a transa??o, independentemente do local onde tenha sido formalizado o contrato.

Ora, para a legisla??o do ICMS, cada estabelecimento do contribuinte ? considerado aut?nomo para efeito de cumprimento da obriga??o tribut?ria, ressalvada a hip?tese de garantia do cr?dito tribut?rio, quando a responsabilidade ? conjunta, conforme disp?e o art. 24 da Lei n? 6.763, de 26/12/75.

E mais: a Lei Complementar n? 87, de 13 de setembro de 1996, em seu art. 11, inciso I, al?nea 'c', define expressamente como local da opera??o, para efeito do ICMS, 'o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o t?tulo que a represente, de mercadoria por ele adquirida no Pa?s e que por ele n?o tenha transitado'.

Por outro, a Lei Federal n? 4.886, de 09 de dezembro de 1965, que disciplina a atividade de representa??o comercial diz, textualmente:

'Art. 1? - Exerce a representa??o comercial a pessoa jur?dica ou a pessoa f?sica, sem rela??o de emprego, que desempenha, em car?ter n?o eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a media??o para a realiza??o de neg?cios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou n?o atos relacionados com a execu??o dos neg?cios.

Par?grafo ?nico - Quando a representa??o comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, ser?o aplic?veis, quanto ao exerc?cio deste, os preceitos da legisla??o comercial.'( grifos nossos ).

Ora, o disposto no artigo acima n?o deixa d?vidas quanto a dois aspectos, ou seja, o de que a representa??o comercial ? exercida por terceiro, e que, se o contrato incluir poderes do mandato mercantil, ou seja, da efetiva realiza??o da comercializa??o de mercadorias, bens ou servi?os, ser-lhe-?o aplicados os preceitos da legisla??o comercial, ou seja, lhe ser?, no caso, imputada a condi??o de contribuinte do ICMS.

Portanto, n?o pode a filial exercer a representa??o comercial da sua matriz, pois se constituem em uma ?nica pessoa jur?dica, apenas com estabelecimentos distintos, e ningu?m representa a si mesmo.

Garante ainda, o dispositivo, que, mesmo que o neg?cio seja realizado por representante comercial, o que n?o ? o presente caso, estando este investido de poderes do mandato mercantil, tratar-se-?, a opera??o por ele realizada, como comercializa??o de mercadorias, bens ou servi?os, cabendo-lhe todas as obriga??es do contribuinte, dentre as quais se encontra a emiss?o da documenta??o fiscal correspondente e o pagamento do imposto, se devido.

Portanto, em obedi?ncia ao princ?pio da autonomia dos estabelecimentos, previsto no art. 24 da Lei 6.763, de 26/12/75, entendido este como o local, privado ou p?blico, com ou sem edifica??o, onde pessoas, f?sicas ou jur?dicas, exer?am suas atividades, em car?ter tempor?rio ou permanente, conforme disposi??o do art. 23 da mesma lei, verificado o car?ter das opera??es realizadas pela filial mineira, e considerando o disposto na Lei Complementar n? 87/96, bem como as disposi??es do C?digo Civil e da Lei Federal n? 4.886/65, acima citados, considera-se local da opera??o, para efeito de cobran?a do ICMS, o do estabelecimento que efetuar transmiss?o de propriedade da mercadoria, ainda que esta tenha sa?do de outro estabelecimento do contribuinte, mesmo que localizado fora do Estado, diretamente para o adquirente.

Operacionalmente, dever? o contribuinte adotar os procedimentos descritos no art. 2? da Instru??o Normativa DLT/SRE n? 02/98, de 06 de maio de 1998, publicada no 'Minas Gerais' de 09/05/98.

DOET/SLT/SEF, 19 de novembro de 1998.

Jo?o V?tor de Souza Pinto - Assessor

Sara Costa Felix Teixeira - Diretora da DOET"