ICMS – MEDICAMENTOS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJEIÇÃO PASSIVA -Relativamente às mercadorias de que trata o item 15 da Parte 2 deste Anexo, a base de cálculo do imposto devido a título de substituição tributária encontra-se prevista no art. 59, Parte 1, Anexo XV, do Regulamento do ICMS, observadas as alterações veiculadas nesta matéria no ano de 2011. 

EXPOSIÇÃO:

A Consulente tem por objetivo social a fabricação e o comércio de produtos farmacêuticos, estando situada no município de Hortolândia - SP.

Informa ser fornecedora de produtos para destinatários situados em todo o território nacional, inclusive órgãos públicos, possuindo diversos clientes em Minas Gerais.

Esclarece que integra um grupo econômico farmacêutico, sendo a sociedade empresária EMS S/A detentora de 99% (noventa e nove por cento) das suas quotas sociais.

Afirma ainda que, com a finalidade de reduzir os custos do processo industrial, em especial no que se refere à aquisição de matéria prima e materiais de embalagens, a EMS S/A, também sediada em Hortolândia – SP, realiza todo o processo de fabricação dos seus produtos, bem como de outras subsidiárias, mediante celebração de contrato denominado “full service”.

Neste contexto, após a etapa de fabricação, o produto acabado e já embalado é vendido para a Consulente, sendo emitida nota fiscal com CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento), a qual é escriturada pela Consulente com CFOP 1.102 (Compra para comercialização).

Em seguida, a Consulente, que é detentora dos registros perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, vende seus produtos a destinatários situados em outros Estados, utilizando o CFOP 6.403 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto).

Alega que, por força da legislação mineira, os produtos que fabrica estão sujeitos à substituição tributária, nos termos do Protocolo ICMS 36/09, firmado entre Minas Gerais e o Estado de São Paulo.

Aduz que, à luz do disposto nos arts. 59 e 59-D da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, embora emita nota fiscal nos termos acima descritos (vale dizer: CFOP 6.403 – revenda de mercadorias), entende que, considerando a origem dos produtos a serem vendidos, exerce atividade de industrial fabricante e, consequentemente, para vendas a serem realizadas aos contribuintes mineiros, tem aplicado a base de cálculo do imposto devido a título de substituição tributária estabelecida no item 3 da alínea “b” do inciso I do art. 19 (Parte 1) do citado Anexo.

Isto posto, argumenta que, com a alteração introduzida na legislação pelo Decreto nº 45.440/10, a interpretação da terminologia “mesma titularidade” pode ser estendida ao mesmo grupo econômico.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Considerando a situação fática exposta, na qual a sócia majoritária, fabricante de medicamentos, vende produtos à Consulente, que, por sua vez, os revende, qual seria a base de cálculo a ser utilizada quando da venda de medicamentos a contribuintes mineiros: Preço Máximo de Venda a Consumidor ou Margem de Valor Agregado (MVA)?

2 – O CFOP 6.403 pode ser utilizado pelo estabelecimento cuja atividade predominante é a fabricação de medicamentos (e não distribuição/comércio atacadista), sem gerar conflitos com a qualidade do contribuinte mineiro?

3 – Na hipótese de o destinatário ser contribuinte mineiro detentor de Regime Especial (v.g., aqueles relacionados na Portaria SUTRI nº 10/2008), que o torna substituto tributário, responsável pelo recolhimento do imposto devido a este título, qual a base de cálculo a ser utilizada?

4 – A terminologia “mesma titularidade” pode ser estendida ao “mesmo grupo econômico”?

RESPOSTA:

1 e 4 – Preliminarmente, cabe ressaltar que a terminologia “mesma titularidade” é aplicável apenas aos estabelecimentos matriz e filial, o que não ocorre no caso relatado pela Consulente.

Por outro lado, a situação em análise se amolda ao disposto na alínea “a” do inciso IX do art. 222 do RICMS/02, sendo consideradas interdependentes a Consulente e a EMS S/A, vez que esta é titular de mais de 50% do capital daquela.

Para o deslinde dos questionamentos formulados, faz-se necessária a análise cronológica das alterações ocorridas na legislação tributária mineira.

Em relação à sujeição passiva, cumpre ressaltar que, por força do disposto no inciso III do art. 59-C (Parte 1) do Anexo XV do RICMS/02, figurava como substituto tributário, até o dia 30/11/2011, o respectivo adquirente mineiro dos produtos, haja vista que, à luz da norma contida no art. 222, § 3º do citado Regulamento, a Consulente não se caracteriza como estabelecimento industrial fabricante.

Com a revogação do mencionado art. 59-C da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, pelo art. 4º do Decreto nº 45.747/11 (efeitos a partir de 1º de dezembro de 2011), a Consulente passou a figurar como substituta tributária, em obediência à disposição contida no art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02. Cumpre registrar, por oportuno, que tais modificações na legislação se deram com base no Protocolo ICMS 64, de 8 de julho de 2011, que alterou o Protocolo ICMS 37/09.

Em relação à base de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária, devem ser observados dois períodos distintos.

No primeiro, até 11/08/2011, a base de cálculo do ICMS/ST era o preço máximo de venda a consumidor divulgado por entidade representativa do segmento econômico para a mercadoria, conforme alínea “a” do inciso II do art. 59 ou, na ausência do preço máximo, a base de cálculo prevista no art. 19, inciso I, alínea “b”, item 3, todos da Parte 1 do Anexo XV do RICMS.

No segundo, de 12/08/2011 a 26/08/2011, com a nova redação dada à citada alínea “b” do inciso II do art. 59 (Parte 1) do RICMS/02, pelo art. 3º do Decreto nº 45.688, de 11/08/2011, em se tratando de saída promovida por industrial detentor do registro da mercadoria junto ao órgão público regulador de que trata o art. 12 da Lei Federal nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, como é o caso da Consulente, tendo sido a mercadoria recebida de estabelecimento situado em unidade da Federação signatária do Protocolo para aplicação da substituição tributária, passou a ser utilizada a base de cálculo prevista no art. 19, inciso I, alínea “b”, item 3, Parte 1, Anexo XV, do mencionado Regulamento.

2 – Sim. Após o dia 1º de dezembro de 2011, deve ser utilizado o CFOP 6.403 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto).

No que tange às operações ocorridas até o dia 30/11/2011, tendo em vista que a Consulente não figurava, à luz da legislação, na qualidade de substituto tributário, o CFOP correto a ser utilizado é “6.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”.

3 – Inicialmente, cabe ressaltar que a Portaria SUTRI nº 10/08 foi revogada pela Portaria SUTRI nº 98/11, que arrola os estabelecimentos enquadrados na categoria de distribuidor hospitalar para efeitos de aplicação da legislação do ICMS.

Esclareça-se que, com base no disposto no art. 59-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, não se aplica a substituição tributária à operação que destinar, aos estabelecimentos arrolados na Portaria em comento, as mercadorias de que trata o item 15 da Parte 2 do mesmo Anexo.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de dezembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação