Processo SEI nº: 04044-00007786/2024-06.

RELATÓRIO

Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa jurídica de direito privado, através do qual a Consulente esclarece exercer a atividade comercial de produtos da área de saúde, exercendo as atividades de comércio atacadista e distribuição e importação de medicamentos e drogas, materiais, equipamentos médico-hospitalares, produtos alimentícios, complementos e suplementos alimentícios, materiais e instrumentos odontológicos e laboratoriais, domissanitários e saneantes, perfumaria e cosméticos, bem como representação comercial dos mesmos produtos com armazenamento, distribuidora logística e importação, além de depósitos de mercadorias para terceiros e transporte rodoviário de carga, figurando como contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, regulamentado, neste território, pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, RICMS/DF e por legislação esparsa.

Explica a Consulente que a participação societária em seu capital social se encontra distribuída em 48% para A, em 48% para B e em 4% para C.

Em razão das atividades, a Consulente está enquadrada no regime tributário disposto na Lei ordinária distrital nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012.

Os sócios A e B são irmãos e também participam do quadro societário de outra pessoa jurídica, com sede em Brasília, nas seguintes proporções: 33% para A, 33% para B, 24,64% para D e 8,70% para E.

Dada a possibilidade da anunciada reforma tributária nacional vir a gerar impactos tributários adversos na estrutura da sociedade, a Consulente pretende alterar a composição societária, com a inclusão de filhos menores de idade de A e de B. Em razão da pretensa alteração contratual, o capital social da Consulente provavelmente apresentará as seguintes participações: 18% para A, 15% para o filho 1 menor de idade de A, 15% para o filho 2 menor de idade de A, 18% para B, 30% para o filho menor de idade de B e 4% para C.

Com a configuração proposta, o capital social da Consulente apresentará o seguinte perfil, em relação à idade dos sócios: 60% para os sócios de menor idade e 40% para os sócios de maior idade.

Considerando a idade dos pretensos novos sócios e do enquadramento da Consulente ao regime tributário de que trata a Lei ordinária distrital nº 5.005/2012, tem-se os comandos insculpidos no art. 3º da Lei, a saber:

Art. 3º O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma:

§ 4º A sistemática prevista nesta Lei não se aplica a:

d) empresas interdependentes, conforme definição do art. 15, parágrafo único, da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996.

Segundo o art. 15 da Lei ordinária distrital nº 1.254, de 08 de novembro de 1996:

Art. 15. Quando o valor do frete, cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular da mercadoria ou por outro estabelecimento de empresa que com aquele mantenha relação de interdependência, exceder os níveis normais de preços em vigor, no mercado do Distrito Federal, para serviço semelhante, constantes de tabelas elaboradas pelos órgãos competentes, o valor excedente será havido como parte do preço da mercadoria.

Parágrafo único. Para fins deste artigo, considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando:

I - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;

II - a mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;

III - uma delas locar ou transferir à outra o uso ou a propriedade, a qualquer título, de veículo destinado ao transporte de mercadorias.

Em razão do exposto, a Consulente solicita os seguintes esclarecimentos:

1. Haveria a interdependência de que trata a alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei nº 5.005/2012 , mesmo que os filhos menores dos sócios A e B participassem apenas do quadro societário da Consulente e não participem do quadro social da segunda pessoa jurídica?

2. É correto o entendimento de que, no cálculo da participação de 50% (cinquenta por cento) do capital à qual alude o inciso I do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 1.254/1996 , tanto o sócio A quanto o sócio B não seriam alcançados pela interdependência citada na alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei nº 5.005/2012 , haja vista que a participação de cada um dos sócios, mesmo considerada a soma da participação de seus filhos menores, estaria em percentual inferior ao legalmente determinado?

3. A idade considerada no inciso I do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 1254/1996 é a prevista no art. 3º ou a do art. 4º da Lei nº 10.406 , de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil brasileiro?

Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 140285381), e, em seguida, retornaram a essa Gerência, com a informação de que, "em consulta ao sistema AFE/SIGEST", a Consulente "não se encontra sob ação fiscal" (Documento SEI nº 141557920).

DA ANÁLISE

Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a determinada situação de fato.

A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades.

No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue.

Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário ou seu início por meio de uma ação fiscal, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação e/ou o Recurso.

Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos. Conforme já mencionado, os Autos dispõem sobre consulta formulada pela Consulente, pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio atacadista e distribuição de produtos da área de saúde, com destaque para as atividades de importação e comercialização de medicamentos e equipamentos médico-hospitalares, versando sobre a figura jurídica da interdependência entre pessoas jurídicas para fins da Lei ordinária distrital nº 5.005/2012.

A Lei ordinária distrital nº 5.005/2012 estabelece um regime específico de cálculo do ICMS para determinadas operações no Distrito Federal. Conforme a alínea "d" do § 4º do art. 3º da mencionada Lei, a sistemática de apuração não se aplica a empresas consideradas interdependentes, conforme definido no parágrafo único do art. 15 da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996.

De acordo com o parágrafo único do art. 15 da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996, considera-se interdependência entre duas empresas se (i) uma delas, por si, seus sócios, acionistas, respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% do capital da outra (inciso I), (ii) a mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência (inciso II) e (iii) uma delas locar ou transferir à outra o uso ou a propriedade, a qualquer título, de veículo destinado ao transporte de mercadorias (inciso III).

Ressalte-se o fato de o Direito Tributário, embora seja autônomo para fins didáticos, frequentemente dialogar com o Direito Civil para definir institutos relevantes à apuração de obrigações tributárias.

Nesse contexto sistemático, o Princípio da Especialidade norteia a relação entre o Direito Civil e o Direito Tributário, determinando que a legislação específica deve prevalecer sobre a legislação geral quando ambas regularem a mesma matéria. Assim, para fins de apuração de interdependência fiscal, aplica-se a definição contida na legislação tributária, que, neste caso, é mais restritiva do que a definição civilista de sociedade e participação societária.

No caso, o conceito de interdependência para fins tributários toma por base conceitos civis de sociedade, capital social e participação societária, mas atentando-se também à Leis ordinárias distritais nº 1.254/1996 e nº 5.005/2012.

Com esses parâmetros normativos, quanto à primeira indagação da Consulente, se haveria a interdependência de que trata a alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei nº 5.005/2012 , mesmo que os filhos menores dos sócios A e B participassem apenas do quadro societário da Consulente e não participassem do quadro social da segunda pessoa jurídica, se a soma das participações de A, B e seus respectivos filhos menores resultar em uma titularidade conjunta superior a 50% do capital social da segunda pessoa jurídica, a interdependência estaria configurada, conforme exigido pela alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei ordinária distrital nº 5.005/2012.

Quanto à segunda indagação da Consulente, no cálculo da participação de 50% mencionado no inciso I do parágrafo único do art. 15 da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996, a análise deve considerar a soma das participações de A, B e seus filhos menores no capital social da segunda pessoa jurídica. No cenário apresentado, se a participação conjunta de A, B e seus filhos menores não exceder 50% do capital social da segunda pessoa jurídica, não haveria interdependência nos termos do dispositivo legal. Mesmo que a soma das participações dos sócios A, B e seus filhos menores na Consulente seja significativa, isto não afeta o cálculo para fins de interdependência em relação à outra empresa.

A Consulente também questiona se a idade mencionada no inciso I do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 1.254/1996 deve ser aquela definida nos arts. 3º e 4º do Código Civil (CC) de 2002 (Lei nº 10.406/2002 ).

Para os fins normativo aqui tratados, o art. 3º do CC dispõe que são absolutamente incapazes os menores de 16 anos. O art. 4º, por sua vez, define como relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos. No contexto tributário e societário, o que importa é a capacidade civil para exercer atos da vida civil, como a administração de uma empresa ou a titularidade de quotas sociais. Assim, qualquer filho menor de 18 anos, seja ele absolutamente ou relativamente incapaz, teria sua participação societária considerada no cálculo de interdependência, pois a lei tributária distrital objetiva compreender a totalidade do controle acionário exercido por um conjunto familiar.

Nesse contexto, quanto à terceira indagação da Consulente, a idade considerada é tanto a que define a incapacidade absoluta ou quanto à relativa segundo o CC/2022, ou seja, menores de 18 anos.

Portanto, qualquer participação de filhos menores de A e B (menores de 18 anos) será considerada no cálculo de interdependência.

A Consulente deve proceder com atenção à estrutura societária pretendida, considerando os aspectos civis e tributários envolvidos, bem como a comunicabilidade entre o Direito Civil e o Direito Tributário, observando o Princípio da Especialidade, que determina que normas específicas prevalecem sobre as gerais.

Para a obtenção de informações adicionais e para assegurar a conformidade dos procedimentos tributários, recomenda-se a interpelação direta aos órgãos da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal que atuam diretamente sobre a matéria em comento. Para esse fim, o canal de Atendimento Virtual, disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, está disponível aos contribuintes, nos termos das atribuições elencadas no Regimento Interno desta Secretaria (Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021), conforme previsão contida no Decreto distrital nº 39.610, de 1º de janeiro de 2019.

CONCLUSÃO

Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, passo à indagação apresentada pela Consulente:

I - Haveria a interdependência de que trata a alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei nº 5.005/2012 , mesmo que os filhos menores dos sócios A e B participassem apenas do quadro societário da Consulente e não participem do quadro social da segunda pessoa jurídica?

Resposta: se a soma das participações de A, B e seus respectivos filhos menores resultar em uma titularidade conjunta superior a 50% (cinquenta por cento) do capital social da segunda pessoa jurídica, a interdependência estará configurada, conforme exigido pela alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei ordinária distrital nº 5.005/2012. Portanto, se a soma das participações de A e B resultar em uma titularidade conjunta superior a 50% do capital social da segunda pessoa jurídica, a interdependência estaria configurada, conforme exigido pela alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei ordinária distrital nº 5.005/2012, o que ocorre no cenário descrito, ou seja, ainda que os filhos menores dos sócios A e B participassem apenas do quadro societário da Consulente.

II - É correto o entendimento de que, no cálculo da participação de 50% (cinquenta por cento) do capital à qual alude o inciso I do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 1.254/1996 , tanto o sócio A quanto o sócio B não seriam alcançados pela interdependência citada na alínea "d" do § 4º do art. 3º da Lei nº 5.005/2012 , haja vista que a participação de cada um dos sócios, mesmo considerada a soma da participação de seus filhos menores, estaria em percentual inferior ao legalmente determinado?

Resposta: se a participação conjunta de A, B e seus filhos menores não exceder 50% (cinquenta por cento) do capital social da segunda pessoa jurídica, não haverá interdependência nos termos da legislação tributária vigente. Mesmo que a soma das participações dos sócios A, B e seus filhos menores na Consulente seja significativa, isto não afeta o cálculo para fins de interdependência em relação à outra empresa.

III - A idade considerada no inciso I do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 1254/1996 é a prevista no art. 3º ou a do art. 4º da Lei nº 10.406 , de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil brasileiro?

Resposta: a idade considerada é tanto a que define a incapacidade absoluta ou quanto à relativa segundo o CC/2022, ou seja, menores de 18 anos. Portanto, qualquer participação de filhos menores de A e B (menores de 18 anos) será considerada no cálculo de interdependência.

A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração superior.

Brasília/DF, 02 de setembro de 2024

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 12 de setembro de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderem ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de 30 (trinta) dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o inciso II do art. 78 combinado com o caput do art. 79 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 13 de setembro de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora