ICMS - INCORPORAÇÃO - SUCESSÃO -  O disposto no art. 170 do RICMS/2002 pressupõe a baixa da inscrição estadual do estabelecimento objeto das hipóteses nele tratadas, observado o disposto no art. 11 da Portaria SRE nº 055/2011.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças (CNAE 4662-1/00).

Informa que, em 27/07/2012, foi constituída a sociedade empresária limitada denominada Bauxite Equipamentos de Mineração do Brasil Ltda., com capital integralizado pela Caterpillar do Brasil Ltda. e Caterpillar Global Mining Equipamentos de Mineração do Brasil Ltda. (CGM), conforme contrato social anexo.

Acrescenta que, na segunda alteração contratual (documento anexo), realizada em 03/12/2012, passou a integrar o quadro societário da Bauxite e as demais sócias se retiraram.

Diz que, na mesma data, através da terceira alteração contratual, foi realizada a incorporação da Bauxite pela Sotreq, sendo aquela extinta.

Afirma que antes das sócias se retirarem da sociedade e ocorrer a incorporação, constava na escrita fiscal da Bauxite créditos fiscais (ICMS e ICMS/ST), que foram registrados no livro Registro de Apuração da CGM.

Alega que, com fundamento no art. 170 do RICMS/2002 e na resposta à Consulta de Contribuinte nº 010/2013, a CGM, primeira sócia, continuou a emitir os livros fiscais existentes, tendo em vista que as atividades não cessaram, até que ocorreu a incorporação definitiva pela Sotreq S/A. Sendo assim, entende que todos os valores escriturados pela CGM até novembro de 2012 são, na realidade, da Bauxite, e passaram a integrar os direitos da Sotreq na incorporação realizada em dezembro de 2012, porém não foram escriturados em seus livros fiscais.

Transcreve o § 2º do art. 67 do RICMS/2002 que trata da escrituração extemporânea do crédito.

Finaliza mencionando que o CNPJ da Bauxite encontra-se baixado em razão da incorporação, porém o mesmo não ocorreu com a inscrição estadual, devido aos créditos constantes em sua escrita fiscal.

Com dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que os créditos já foram escriturados na Bauxite através dos livros da CGM, tendo em vista o art. 170 do RICMS/2002 e precedentes? Caso contrário, como realizar a escrituração de crédito em CNPJ baixado e já incorporado, sem certificado digital?

2 - Está correto o entendimento de que tais créditos podem ser diretamente escriturados em seus livros fiscais nos termos do § 2º do art. 67 do RICMS/2002 e realizar a baixa da Bauxite? Caso contrário, qual a maneira correta de escrituração?

RESPOSTA:

1 e 2 - Na situação apresentada, observa-se a ocorrência de reestruturação societária de duas formas distintas.

Primeiramente, quando o capital inicial da empresa Bauxite foi aumentado por meio de integralização mediante aporte de estabelecimento comercial de mineração (1ª alteração contratual).

Posteriormente, quando a Consulente, após adquirir todas as quotas da Bauxite promove sua incorporação (3ª alteração contratual).

A reestruturação societária está prevista no nosso ordenamento jurídico, primordialmente, na Lei nº 6.404/1976, bem como na Lei nº 10.406/2002, que introduziu o Novo Código Civil, podendo ocorrer sob a forma de transformação, incorporação, fusão e cisão (arts. 1.113 a 1.122 do Código Civil) e, também, por meio da transferência do fundo de comércio (arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil).

O art. 170 do RICMS/2002 define como ocorrerá a escrituração fiscal nos casos de fusão, cisão, incorporação, transformação ou aquisição de empresa:

Art. 170. Nos casos de fusão, cisão, incorporação, transformação ou aquisição, a empresa deverá transferir para o seu nome, por intermédio da repartição fazendária a que ficar circunscrita, dentro de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência, os livros fiscais em uso pela empresa fusionada, cindida, incorporada, transformada ou adquirida, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

§ 1° - Na hipótese de cisão, quando extinta a sociedade cindida, os livros ficarão sob a guarda de qualquer das novas empresas, a critério do Fisco.

§ 2° - Na hipótese do caput deste artigo, a repartição fazendária poderá autorizar, desde que requerida pelo contribuinte, ou exigir, quando julgar conveniente, a adoção de novos livros em substituição aos anteriormente em uso.

Analisando a primeira reestruturação societária ocorrida, observa-se que ela não se amolda a nenhuma das formas estabelecidas no ordenamento jurídico atual.

Nota-se que no caso foi realizada uma operação “Drop Down”, que é caracterizada pelo aumento de capital que uma sociedade empresária realiza em uma empresa dentro de sua estrutura societária (subsidiária), por meio de conferência de ativos (tangíveis e intangíveis).

Considerando a sua atipicidade, tem-se por melhor solução aplicar a norma relativa à operação que mais se assemelha ao fato.

Nesse caso, a aquisição de fundo de comércio, também denominada “trespasse”, é o instituto que mais se aproxima da operação realizada, uma vez que ela consiste na transferência da propriedade do complexo de bens corpóreos e incorpóreos necessários ao exercício da atividade empresarial, possibilitando ao adquirente a continuidade da empresa.

As sócias da Bauxite também trataram dessa forma a operação realizada, conforme itens 3 e 7 de sua 1ª Alteração Contratual, abaixo reproduzidos:

3. Isto posto, o montante total do aumento de capital ora deliberado é totalmente subscrito, pela sócia Caterpillar Global Mining Equipamentos de Mineração do Brasil Ltda., e integralizado mediante o aporte do estabelecimento comercial de mineração descrito no Anexo I do presente instrumento, conforme artigos 1.142 e seguintes da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (“Código Civil”).

(...)

7. As sócias Caterpillar Global Mining Equipamentos de Mineração do Brasil Ltda. e a Sociedade autorizam expressamente, a concorrência entre a Caterpillar Global Mining Equipamentos de Mineração do Brasil Ltda. e a sociedade com relação ao negócio jurídico incluído no estabelecimento comercial ora aportado, afastando, assim, a aplicação do art. 1.147 do Código Civil. (destacou-se)

Com isso, a Caterpillar Global Mining Equipamentos de Mineração do Brasil Ltda. reservou para si a possibilidade de continuar a exercer a mesma atividade da Bauxite.

Nos registros cadastrais da SEF essa empresa (CGM) permanece com sua inscrição estadual ativa, embora em outro endereço, portanto, apta a exercer atividade comercial. Tanto que recentemente protocolou solicitação pleiteando restituição de ICMS em razão de pagamento em duplicidade no período de 08/2011 a 12/2012 (Protocolo SIARE nº 201.503.580.981-6).

Nesse ponto, destacamos o art. 133 do Código Tributário Nacional (CTN) que trata da responsabilidade tributária nas sucessões por aquisição de fundo de comércio:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. (destacou-se)

Dessa forma, na hipótese de continuidade de atividade pelo alienante, o sujeito ativo do tributo não poderá exigi-lo primeiramente do sucessor, uma vez que o CTN lhe garantiu o benefício de ordem, na exigência do crédito tributário relativo a período anterior à sucessão.

Pelo exposto, tendo em vista que na sucessão empresarial em comento foi mantida a inscrição estadual vinculada à razão social da alienante, com apenas a mudança de seu endereço, não ocorrendo, portanto, a baixa da inscrição cadastral do estabelecimento alienado, a alienante, Caterpillar Global Mining, permaneceu com seus livros fiscais.

Nesses termos, não há previsão legal para a pretendida transferência de crédito, posto que o art. 170 do RICMS/2002 aplica-se quando ocorre a baixa regular do estabelecimento, consoante o disposto no art. 11 da Portaria SRE nº 055/2008.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de dezembro de 2015.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação