ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - APLICABILIDADE - EMBALAGENS À BASE DE EPS (LINHA FOOD SERVICE) -  O regime de substituição tributária previsto no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se à mercadoria classificada em um dos códigos da NBM/SH citados em subitem da Parte 2 do mesmo Anexo desde que se enquadre, também, na respectiva descrição.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 4789-0/99).

Informa que adquire em operações interestaduais as seguintes mercadorias: sacolas plásticas (para embalar), NCM 3923.29.10, 3923.21.90 e 3923.90.00, bobinas (feixe de sacolas, para embalar mercadorias), NCM 3923.21.90 e 3923.90.00 e embalagens, NCM 3923.90.00.

Entende que, considerando essa classificação fiscal e a descrição contida no RICMS/2002, esses produtos não estão sujeitos à substituição tributária.

Transcreve os subitens 23.1.32, 23.1.33, 30.2.1 e 30.2.2 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Anexa laudo elaborado pela empresa COPOBRAS, que discorre sobre embalagens à base de EPS (hamburgueiras e marmitex).

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

O entendimento está correto?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

A sujeição de qualquer mercadoria ao regime de substituição tributária está condicionada à implementação de duas condições: primeiro, a classificação da mesma no código NBM/SH citado na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 e, segundo, o seu enquadramento à descrição nela consignada.

As denominações dos itens da Parte 2 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária, conforme expressa determinação constante do § 3º do art. 12 da Parte 1 do mencionado Anexo.

Vale ressaltar, ainda, que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e o enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. No caso de dúvida quanto às classificações, cabe ao contribuinte dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, que é o órgão competente para dirimir dúvidas sobre classificações que tenham por origem normas federais.

Assim, estando classificado corretamente na NBM/SH e, cumulativamente, descrito na citada Parte 2, aplica-se o regime de substituição tributária, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto. Ou seja, cumpridas as duas condições aplica-se o referido regime, ressalvadas exceções previstas na legislação.

De acordo com a NESH (Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias), na posição NBM/SH 39.23 estão classificados:

39.23 - Artigos de transporte ou de embalagem, de plásticos; rolhas, tampas, cápsulas e outros dispositivos para fechar recipientes, de plásticos.

3923.10 - Caixas, caixotes, engradados e artigos semelhantes

3923.2 - Sacos de quaisquer dimensões, bolsas e cartuchos:

3923.21 - De polímeros de etileno

3923.29 - De outros plásticos

3923.30 - Garrafões, garrafas, frascos e artigos semelhantes

3923.40 - Bobinas, carretéis, canelas e suportes semelhantes

3923.50 - Rolhas, tampas, cápsulas e outros dispositivos para fechar recipientes

3923.90 - Outros

(Texto oficial de acordo com a IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012)

A presente posição abrange os artigos de plásticos que sirvam correntemente para embalagem ou transporte de qualquer tipo de produtos. Entre eles, podem citar-se:

a)  Os recipientes tais como caixas, caixotes, engradados, sacos (incluídos os de pequeno porte, os cartuchos e sacos de lixo), tambores, garrafões, bidões, garrafas e frascos.

A este respeito, incluem-se igualmente nesta posição:

1º)  os copos com características de recipientes utilizados para embalagem ou transporte de certos produtos alimentícios, mesmo que sejam suscetíveis de serem utilizados acessoriamente para serviço de mesa ou de toucador;

2º)  os esboços de garrafas de plástico, que são produtos intermediários de forma tubular, fechados em uma extremidade e com a outra aberta e munida de uma rosca sobre a qual irá adaptar-se uma tampa roscada, devendo a parte abaixo da rosca ser transformada, posteriormente, para se obter a dimensão e forma desejadas.

b)  As bobinas, fusos, carretéis, canelas e suportes semelhantes, incluídas as caixas (cassetes) sem fita (banda*) magnética para gravadores de suportes magnéticos e para aparelhos videofônicos (videocassetes).

c)  As rolhas, tampas, cápsulas e outros dispositivos próprios para fechar recipientes.

Excluem-se, entre outros, da presente posição certos artigos de uso doméstico, tais como cestas de lixo e os copos para serviços de mesa ou de toucador que não tenham características de recipientes para embalagem e transporte, mesmo que possam ser, por vezes, utilizados para esse fim (posição 39.24), os recipientes classificados na posição 42.02, bem como os recipientes flexíveis para matéria a granel da posição 63.05.

As posições da NBM/SH 3923.21.90, 3923.29.10 e 3923.90.00 estão relacionadas nos seguintes subitens da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Relativamente às posições NBM/SH 3923.21.90, 3923.29.10 não há identidade entre a descrição contida no subitem e a descrição informada pela Consulente.

Assim, considerando-se corretas as classificações fiscais indicadas, não se aplica a substituição tributária nas operações com sacolas plásticas (para embalar) e bobinas (feixe de sacolas, para embalar mercadorias).

Quanto à posição NBM/SH 3923.90.00 é importante destacar alguns argumentos dispostos no laudo anexado pela Consulente à presente consulta. O autor do laudo afirma que “a condição sine qua non para incidência da norma do ICMS/ST é possuir o produto função, atributo ou finalidade isotérmica, ou seja, ser o produto um recipiente que mantenha determinada temperatura constante e por determinado tempo, sem dispor de isolamento produzido pelo vácuo, como expressamente prescreve a referida norma”.

Alega que “as embalagens a base de EPS (linha food service), popularmente conhecidas como “hamburgueiras” e “marmitex”, não são fabricadas para atender requisitos mínimos de um produto isotérmico (para manter temperatura constante e por um determinado tempo mínimo), tampouco contém função, atributo ou finalidade isotérmica, pois estas decorrem tão somente do próprio material utilizado, no caso, o EPS”.

Argumenta, também, que, mesmo que essas embalagens (hamburgueira e marmitex) fossem tratadas como recipientes, “somente estariam sujeitas a incidência do regime de substituição tributária, aqueles especificamente mencionados no subitem 30.2.2, taxativamente listados e nominados pela norma, ou seja: garrafas, garrafões com ou sem torneira, cantis, caixas, produtos por vezes que nada se assemelham aos fabricados pela COPOBRAS”.

Cumpre observar, no entanto, que o conceito de recipiente isotérmico trazido no laudo é ideal, utópico. Segundo esse conceito, um recipiente isotérmico seria capaz de manter uma temperatura interna constante, independentemente dos fatores externos. E isso é impossível de se obter, uma vez que não há na natureza material isolante térmico perfeito.

O sentido que a norma pretendeu dar ao restringir o alcance da substituição tributária apenas aos recipientes isotérmicos foi o de atingir todos aqueles produtos que tenham a finalidade de manter a temperatura do material nele armazenado a mais próxima possível da original, pelo maior prazo possível. Ou seja, que tenha função de preservar melhor a temperatura do que se estivesse em um recipiente sem essa característica.

As embalagens (hamburgueira e marmitex), objeto dessa consulta, são produzidas à base de EPS (conhecido no Brasil como isopor), queé uma espuma formada a partir de derivados de petróleo, o poliestireno expandido, que, por sua vez, é conhecido por sua propriedade de isolante térmico, haja vista que a estrutura de células fechadas, cheias de ar, dificulta a passagem do calor, o que confere ao isopor um grande poder isolante.

A empresa COPOBRAS, autora do referido laudo, afirma exatamente isso em seu site (http://www.copobras.com.br/pt/fatos-e-mitos/materia-prima-embalagens-descartaveis):

EPS ou poliestireno expandido, mais conhecido no Brasil pelos nome comercial de Isopor®, é uma derivação do PS. É uma espuma de poliestireno moldada, constituída por um aglomerado de grânulos, utilizado na produção de copos térmicos.

EPS Expansível, ou poliestireno expansível, diferencia-se do EPS por ser obtida por um processo de extrusão em contínuo e por empregar gases expansores durante o processo.Para sua produção, a matéria prima passa por um processo de transformação física constituída de três etapas: pré-expansão, armazenamento intermediário e moldagem.

Na Copobras, o EPS Expansível é utilizado para a produção de bandejas, marmitas, hamburgueiras, pratos, porta ovos e discos. 

Características do EPS: 

- Leve, graças a seu baixo peso especifico, resulta em menor índice no custo de transporte;

- Ótimo isolante térmico, o baixo coeficiente de condutibilidade térmica do EPS permitem ao produto embalado manter-se à temperatura desejada e chegar ao seu destino em condições perfeitas para o consumo.
- É impermeável e oferece uma elevada resistência à passagem do vapor, permitindo manter inalteradas as suas propriedades, bem como a dos produtos embalados.

- 100% reciclável (destacou-se)

Portanto, as embalagens à base de EPS (linha food service) são recipientes isotérmicos.

Quanto à descrição contida no referido subitem 30.2.2 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, é importante frisar que as embalagens em questão enquadram-se perfeitamente no conceito de caixa. Conforme o dicionário online Michaelis, o significado de caixa é:

sf(lat capsa) 1 Receptáculo, geralmente com a forma de um paralelepípedo retângulo, mas que pode também ter outra forma qualquer, com ou sem tampa, de madeira, papelão, folha de flandres ou outro material, para guardar, acondicionar ou transportar qualquer coisa ou mercadorias.

Logo, as embalagens (hamburgueira e marmitex) à base de EPS, classificadas no código NBM/SH 3923.90.00 estão sujeitas à substituição tributária estabelecida no referido subitem 30.2.2, que se aplica no âmbito interno.

Dessa forma, nas operações interestaduais, caberá à Consulente a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, no momento da entrada da mercadoria em território mineiro, quando a responsabilidade não for atribuída ao alienante ou ao remetente, nos termos do art. 14 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Nesse sentido, também é o entendimento do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais (CC/MG), manifestado por meio dos Acórdãos nº 20.794/12/1ª e 21.664/15/3ª.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de dezembro de 2015.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação TributáriaDe acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação