EXPOSIÇÃO:

A consulente apura o ICMS pelo regime de débito e crédito e exerce o comércio atacadista de energia elétrica (CNAE 3513-1/00) como atividade econômica principal informada no cadastro estadual.

Esclarece que a consulta está relacionada à possível receita adicional decorrente da Lei Federal nº 13.182/2015 nos contratos de comercialização de energia no ambiente livre (CCEAL) entre Furnas, estabelecimento do Rio de Janeiro e consumidores industriais localizados em diversas unidades da Federação.

Explica que nos referidos contratos, assim como em todos os outros de comercialização de energia, está previsto o faturamento simples das quantidades mensais contratadas de energia ao longo do período contratual.

Diz inexistir dúvida quanto a esse faturamento ser objeto de emissão de nota fiscal com incidência do ICMS-substituição tributária, nos casos de consumidores finais localizados em Minas Gerais.

Detalha a composição da possível cobrança adicional, que se encontra definida no § 10 do art. 10 da referida Lei nº 13.182/2015.

Alega que a sistemática legal de cobrança desse adicional faz com que o valor adicional referente a 12 (doze) meses contados do início do contrato seja apurado somente após decorridos 14 (quatorze) meses do início de suprimento, em parcelas sucessivas correspondentes a 1/12 (um doze avos) do valor apurado, com vencimento no 25º (vigésimo quinto) mês de início do suprimento, nos termos do precitado § 10, transcrevendo o dispositivo.

Tal sistemática faz com que, por exemplo, um período de 12 (doze) meses iniciado em janeiro, tenha a apuração da receita adicional em fevereiro do ano seguinte, e vencimento em janeiro do próximo ano, vigésimo quinto mês do início do contrato.

Salienta que se trata de uma receita adicional dependente de fato futuro e incerto, tanto em relação à ocorrência da referida receita, como em relação à apuração do valor.

Entende que o faturamento dessas cobranças adicionais deve ser gerado na competência de cada mês N, a partir do décimo quarto mês de vigência do contrato, onde já se tem consolidados os dados do período da janela móvel de 12 (doze) meses.

Aduz que a definição desse segundo mês, posterior à janela, como mês de competência, se dá pelo fato de que o relatório sumário do Mercado de Curto Prazo - MCP, necessário para o cálculo dos valores a serem ressarcidos, é emitido pela CCEE vinte e um dias úteis após o fechamento do mês de suprimento.

Conclui que a emissão da nota fiscal referida é feita dentro da competência do mês N, referente ao intervalo entre os meses N (14º) menos 13 e N (14º) menos 2, e exemplifica como é feito.

Comenta que a Lei nº 13.182/2015 e o CCEAL definem que a referida receita adicional deve ser calculada considerando o período de 12 (doze) meses anteriores ao mês da apuração, assim, deduz que uma eventual emissão de Nota Fiscal Complementar, necessitaria abranger uma complementação de um período de 12 (doze) meses, com a emissão de 12 (doze) NF-e o que, no seu entendimento, não é factível.

Entende que não se trata de alteração no produto, quantidade ou preço, refere-se a uma receita adicional, prevista em ato legal, calculada em período futuro e que não altera os objetos relacionados ao faturamento de cada um dos meses constantes do período de apuração, que tiveram seu faturamento e registro fiscal emitidos regularmente em observância às obrigações fiscais e tributárias.

Observa que o resultado de cada mês vem da consolidação dos contratos com cada cliente, em vários casos há mais de um, conforme a precitada lei e quando caracterizada e pertinente, a cobrança adicional sempre se refere a uma janela de 12 (doze) meses, advertindo que por isso não há uma cobrança específica para ser complementada.

Ressalta que apenas no décimo quarto mês, a partir do início do contrato, se consegue calcular o eventual valor adicional cobrado sobre a janela dos meses um ao décimo segundo, sendo seu vencimento no vigésimo quinto, e no décimo quinto sobre a janela do segundo ao treze, com vencimento no vigésimo sexto e assim por diante.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Devem ser emitidas notas fiscais para as referidas cobranças adicionais decorrentes da não utilização da energia na sua totalidade, quando do efetivo recebimento dos valores devidos à consulente?  Incide o ICMS/ST sobre essas operações?

2 - Em caso afirmativo, qual CFOP deve ser utilizado e a forma e modalidade da NF-e a ser emitida para as cobranças adicionais decorrentes da não utilização da energia contratada na sua totalidade?

RESPOSTA:

1 - Sim. O procedimento disposto nos §§ 8º a 10 do art. 10 da Lei nº 13.182/2015 permite que se promova o ajuste de preço da parcela não consumida ao Preço de Liquidação das Diferenças - PLD médio.

Nesse sentido, decorridos 12 (doze) meses do início de suprimento do contrato, deverá ser feita a apuração e, verificada a diferença positiva entre a energia contratada média e a energia consumida média, sobre este valor incidirá o ICMS/ST.

Essa diferença será devida mensalmente, sendo que a primeira parcela deverá ser paga no vigésimo quarto mês do início de suprimento do contrato.

2 - Para cobrança de cada uma dessas parcelas, a consulente deverá emitir NF-e, modelo 55, utilizando o CFOP 5.252 ou 6.252 - Venda de energia elétrica para estabelecimento industrial, conforme o caso.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de dezembro de 2019.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação