ICMS - INCIDÊNCIA - INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - GALVANOPLASTIA -A industrialização realizada sobre determinada mercadoria, ainda que sob encomenda, no bojo da cadeia de industrialização ou comercialização, encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, conforme determinação constitucional de repartição de competência tributária. Caso o encomendante da industrialização seja consumidor ou usuário final, ficará caracterizada a prestação de serviço tributável pelo ISSQN se houver previsão na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

 EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, está obrigada a emissão de nota fiscal eletrônica desde 1º/12/2010.

Aduz ter como objeto social a realização de serviço de revestimento em metais (banho em peças de bijuterias), tanto para pessoas físicas quanto para jurídicas situadas, principalmente, no Estado de Minas Gerais.

Informa que adota como procedimento: (I) na entrada, a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) para acobertar o recebimento dos insumos em seu estabelecimento (CFOP 1.901) e registro da mesma no livro Registro de Entradas; e (II) na saída, a emissão de duas NF-e, a primeira referente ao retorno da mercadoria recebida para revestimento (CFOP 5.902) e a segunda referente ao serviço realizado (CFOP 5.124), sendo ambas registradas no livro Registro de Saídas.

Alega que o setor de orientação tributária da Prefeitura de Belo Horizonte, com base no art. 18, § 5º-B da Lei Complementar nº 123/06 e alterações, determinou que para receber o valor dos serviços prestados, a Consulente deveria emitir nota fiscal de prestação de serviços e apurar o tributo pelo Simples Nacional na forma do Anexo III da referida norma. Lado outro, órgão administrativo desta Secretaria de Estado de Fazenda teria apresentado entendimento diverso para a situação.

Com dúvida quanto à interpretação da legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Os procedimentos informados para registro das entradas e saídas de seu estabelecimento estão corretos? Se incorretos, quais os procedimentos corretos?

2 - Para faturar os serviços prestados, a Consulente deve emitir NF-e, modelo 55, com o CFOP 5.124 ou emitir a nota fiscal de prestação de serviços?

3 - Para apurar e recolher o tributo pelo Simples Nacional, a Consulente deve utilizar o Anexo I ou o Anexo III da Lei Complementar nº 139/11?

RESPOSTA:

1 a 3 - A solução dos questionamentos apontados passa, inicialmente, pela definição da espécie tributária (ICMS ou ISSQN) incidente sobre as operações praticadas pela Consulente, que consistem no recebimento de peças metálicas de bijuterias, de propriedade do encomendante, para revestimento (galvanoplastia) e posterior retorno. A atividade está prevista no item 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

A Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação - ICMS, e dos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

A divisão de competência no que se refere ao ICMS e ao ISSQN já se encontra pacificada na interpretação jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores, restando definido o caráter taxativo da Lista de Serviços referida acima.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços. Aos Municípios, por sua vez, compete instituir o ISSQN sobre as prestações de serviços, a consumidor final, expressamente previstas na Lista anexa a Lei Complementar nº 116/03.

A atividade desenvolvida pela Consulente enquadra-se no conceito de industrialização, assim considerada qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, conforme estabelecido no inciso II do art. 222 do RICMS/02.

A industrialização em questão ocorre sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação, motivo pelo qual a atividade encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, observada a determinação constitucional de repartição de competência tributária.

Assim, as atividades constantes do subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03, quando constituírem etapas de beneficiamento para posterior comercialização ou industrialização do produto, não se inserem no campo de incidência do ISSQN, porque ainda não se completou o ciclo de comercialização da mercadoria. A Consulente não presta um serviço constante na citada Lista para usuário final e sim realiza industrialização por conta de terceiro.

Todavia, na hipótese de o encomendante ser o consumidor final do bem industrializado por encomenda e não destiná-lo a posterior comercialização ou industrialização, a atividade descrita estará sujeita ao ISSQN (e não ao ICMS), visto estar entre aquelas constantes da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Esta Superintendência de Tributação tem se posicionado neste sentido em diversas oportunidades, conforme Consultas de Contribuintes nº 072/2012, 193/2011, 245/2010, 165/2009 e 256/2006.

A referência contida no inciso IX, § 5º-B, art. 18 da Lei Complementar nº 123/06 pressupõe a diferenciação conceitual estabelecida acima entre industrialização e prestação de serviço, haja vista que este diploma legal não tratou de repartição de competência tributária entre os Entes Federados.

Configurada a industrialização por encomenda, a remessa promovida pela encomendante e o posterior retorno das mercadorias ao estabelecimento remetente estarão ao abrigo da suspensão do ICMS, em conformidade com os itens 1 e 5 do Anexo III do RICMS/02. Neste caso, será devido o ICMS sobre o valor cobrado pela industrialização e o valor dos materiais eventualmente empregados no processo de industrialização, por força do disposto no inciso XIV do art. 43 do mesmo Regulamento.

Em seus procedimentos operacionais a Consulente deve emitir Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, para acobertar suas operações, vez que obrigada desde 1º/12/2012.

Nas entradas de insumos deverá emitir NF-e - nas hipóteses autorizadas pelo RICMS/02, Anexo V, art. 1º, inciso III c/c art. 20, inciso I - com CFOP 1.901 e registrá-la no competente livro Registro de Entradas. Nas saídas utilizará os CFOPs indicados, sendo facultado pela legislação a emissão de uma nota fiscal para cada CFOP ou de apenas uma nota para os dois, observado, nesse último caso, o disposto no art. 7º do referido Anexo V do RICMS/02. As notas fiscais serão registradas no respectivo livro Registro de Saídas.

A Lei Complementar nº 139/11, citada pela Consulente, alterou alguns disposições da Lei Complementar nº 123/06, sendo incorreta a referência à primeira para determinar o dispositivo aplicável à questão. A apuração e o recolhimento de tributos pelo regime do Simples Nacional foram disciplinados pela Lei Complementar nº 123/06, que dispôs, no § 5º de seu art. 18, que as atividades industriais serão tributadas na forma do seu Anexo II.

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, Decreto Estadual nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de dezembro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Superintendente de Tributação em exercício