ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – GÊNEROS ALIMENTÍCIOS – RESTAURANTES INDUSTRIAIS – APLICABILIDADE – Conforme determinação contida no art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, prevalece a substituição tributária em relação às operações com os produtos do item 43 da Parte 2 desse Anexo destinados aos estabelecimentos classificados nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) e 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com regime de apuração por débito e crédito, informa exercer atividade de fornecimento de refeições coletivas, possuindo sede no Estado de São Paulo e estabelecimentos filiais em diversas unidades da Federação, dentre essas, o Estado de Minas Gerais.

Aduz adquirir gêneros alimentícios e outros produtos com ICMS retido por substituição tributária, o que entende ser inadequado, posto que exerce atividade de fornecimento de refeição industrial, que não se caracteriza como revenda de mercadorias na forma como são adquiridas.

Considera cabível à hipótese a aplicação da regra que determina a inaplicabilidade da substituição tributária no fornecimento de insumos para estabelecimento industrial, contida no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Entende que a substituição tributária chamada “para frente” ou “futura” tem por escopo antecipar o recolhimento do ICMS devido pelas operações de revenda de mercadoria que, presumidamente, devam ocorrer no ciclo comercial, o que não é o seu caso.

Apresenta considerações sobre a atividade de fornecimento de refeições coletivas, sobre o regime de substituição tributária e anexa resposta de consulta elaborada pelo Fisco gaúcho que autoriza os estabelecimentos industriais de alimentação a apropriarem o crédito na entrada de insumos, ainda que tais produtos estejam alcançados pelo regime de substituição tributária.

Por fim, argumenta que, se inaplicável à hipótese a substituição tributária, cabe-lhe direito à restituição do imposto indevidamente retido nas aquisições que efetuou.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de ser aplicável à hipótese referida, por analogia, a regra que determina a inaplicabilidade da substituição tributária no fornecimento de insumos para estabelecimento industrial, contida no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02?

2 – Caso afirmativa a resposta à questão anterior, cabe-lhe direito ao ressarcimento do imposto retido durante o período em que ocorreu, indevidamente, a aplicação da substituição tributária?

RESPOSTA:

Inicialmente, cabe ressaltar que a substituição tributária estabelecida no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído num dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 desse Anexo, desde que integre a respectiva descrição. Logo, estando a mercadoria classificada na NBM/SH e, cumulativamente, descrita na citada Parte 2, aplica-se o referido regime, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto, ressalvadas as exceções previstas na legislação.

Por outro lado, na ausência de qualquer uma das condições, não se aplica substituição tributária.

1 – O entendimento não está correto.

Conforme já esclarecido por esta Diretoria, relativamente às operações destinadas a contribuintes que exploram a atividade de fornecimento de alimentação, poderia cogitar-se sobre a aplicação da regra geral disposta no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, segundo a qual a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, como é o caso dos chamados “restaurantes industriais”.

No entanto, como regra específica, desde 1º de junho de 2008 vigora o art. 111 da Parte 1 do Anexo citado, dispondo que a substituição tributária prevista para as operações subsequentes com as mercadorias de que trata o item 43 da Parte 2 desse Anexo aplica-se, inclusive, quando tais mercadorias forem destinadas aos estabelecimentos classificados nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) e 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) para utilização no preparo de refeição.

Desse modo, a partir da data referida os produtos utilizados pela Consulente como ingredientes no preparo de refeição relacionados no item 43 da Parte 2 do Anexo XV supramencionado também estão sujeitos à substituição tributária.

Em relação a produtos não alimentícios adquiridos, tais como, serviço de mesa ou de cozinha, inclusive descartáveis, no caso da Consulente, são destinados ao uso e consumo de seu estabelecimento, sendo devido, nas aquisições interestaduais, o imposto a título de diferencial de alíquota, consoante inciso I do § 1º do art. 42 do RICMS/02.

Por fim, salienta-se que o contribuinte classificado nos grupos 55.1, 56.1 ou 56.2 da CNAE que apura o imposto por débito e crédito e adquire mercadorias utilizadas por seu estabelecimento como ingrediente no preparo de refeição, com o ICMS retido a título de substituição tributária, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com essa mercadoria, nos termos do § 8º do art. 66 do RICMS/02.

No entanto, sendo o contribuinte optante pelo crédito presumido previsto no inciso XVIII do art. 75 do mesmo Regulamento, não há essa possibilidade, em razão da vedação expressa de apropriação de quaisquer outros créditos para fins de fruição do benefício nele disciplinado, conforme inciso II do § 10 do artigo citado.

2 – Prejudicada.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de dezembro de 2010.

Wilton Antônio Verçosa

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação