EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a distribuição de energia elétrica (CNAE 3514-0/00).

Informa que, em 23/06/20122, foi publicada a Lei Complementar (LC) nº 194/2022, que alterou o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar nº 87/1996 para limitar as alíquotas do ICMS sobre combustíveis, energia elétrica, comunicação e transporte coletivo e instituir a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e sobre os encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Diz que recebeu da ANEEL o Ofício Circular nº 01/2022 DIR/ANEEL, recomendando às distribuidoras a buscar orientações junto às fazendas estaduais quanto às alterações a serem implementadas na inclusão do ICMS nas faturas de energia elétrica.

Certifica que, em 1º/07/2022, foi publicado o Decreto nº 48.456/2022, que alterou as alíquotas de ICMS nas operações com combustíveis, energia elétrica e prestação de serviços de comunicação, bem como ajusta percentuais de redução de base de cálculo.

Alega que o referido Decreto nº 48.456/2022 não tratou da base de incidência do ICMS.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Sobre quais componentes da tarifa de energia elétrica (TUSD/TE) devem incidir o ICMS?

2 – Caso não haja incidência do ICMS sobre algumas componentes da tarifa, como deve ser realizada a informação no Convênio ICMS nº 115/2003, uma vez que atualmente não existe essa previsão?

3 – Está correto o entendimento que a distribuidora poderá corrigir as faturas de energia elétrica emitidas a partir de 23/06/2022, até a implantação da nova alíquota, por meio do item de desconto (Convênio ICMS 30/2004)?

RESPOSTA:

Em preliminar, observa-se que o Estado de Minas Gerais regulamentou o disposto nos arts. 1º e 2º da Lei Complementar Federal nº 194 de 23 de junho de 2022 por meio do Decreto nº 48.456, de 1º de julho de 2022 e do Decreto nº 48.482 de 3 de agosto de 2022,  para dar cumprimento à referida lei complementar, no que concerne, dentre outros, a incidência, alíquota e base de cálculo do imposto nas operações com energia elétrica.

Ressalte-se que pesa sobre a referida lei complementar ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.195 do Distrito Federal (DF), sendo certo que, por se tratar de ação referente ao controle concentrado de constitucionalidade, as decisões proferidas possuem o condão de vincular o Poder Executivo, nos termos do disposto no § 2º do art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/1988).

Neste sentido, a medida cautelar concedida em 09/02/2023 na ADI nº 7.195, suspendeu os efeitos da LC nº 194/2022 no que tange a inclusão do inciso X ao art. 3º da LC nº 87/1996, ocasionando a revogação por este estado do retromencionado Decreto nº 48.482/2022 pelo Decreto nº 48.572 de 10 de fevereiro de 2023, com efeitos a partir de 10/02/2023.

Cumpre mencionar que a aplicação dos citados decretos estaduais está vinculada à eficácia da Lei Complementar Federal nº 194/2022, conforme expressamente previstos no art. 3º do Decreto 48.456/2022 e no art. 2º do Decreto 48.482/2022, logo, havendo decisões judiciais que afete a aplicação dessas normas poderá ocasionar a necessidade de revisão das orientações prestadas na presente consulta.

Entretanto, em não tendo sido declarado inconstitucional a regulamentação prevista no Decreto nº 48.482/2022 e Decreto nº 48.457/2022, os termos daquela regulamentação devem ser observados enquanto perdurar sua vigência.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 – Conforme indicado nas preliminares, em vista do disposto no inciso X do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, alterado pelo art. 2º da Lei Complementar Federal nº 194, de 23 de junho de 2022, foi publicado o Decreto nº 48.482 de 3 de agosto de 2022, que regulamentou a não incidência do ICMS sobre a parcela do valor relativo aos serviços de transmissão, serviços de distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, dentre outras providências, estabelecendo efeitos retroativos a 23/06/2022, nos termos  do seu art. 4º.

Considerando a medida cautelar concedida na ADI nº 7.195, que suspendeu os efeitos da LC nº 194/2022 no que tange à mencionada inclusão do inciso X ao art. 3º da LC nº 87/1996, bem como a decorrente a publicação, por parte do Estado de Minas Gerais, do Decreto nº 48.572/2023, com efeitos a partir de 10/02/2023, que revogou o retromencionado Decreto nº 48.482/2022, a base de cálculo (BC) do ICMS continua sendo composta por todas as rubricas debitadas do consumidor da energia elétrica, da mesmo forma que era procedida anteriormente à vigência deste decreto.

Entretanto, durante o período compreendido entre 23/06/2022 e 09/02/2023, não comporão a BC do ICMS os valores correspondentes aos serviços de transmissão e distribuição e aos encargos setoriais componentes do valor total cobrado do consumidor final.

Para que se apure tal BC, reproduz-se o entendimento da área técnica especializada desta Secretaria de Estado de Fazenda, que deverá ser observado, conforme abaixo:

(...) a remuneração dos serviços de transmissão está associada ao componente tarifário TUSD FIO A, a remuneração do serviço de distribuição está associada ao componente tarifário TUSD FIO B, a parcela do valor das operações com energia elétrica destinadas ao pagamento de encargos está associada aos componentes tarifários TUSD ENCARGOS e TE ENCARGOS.

Com exceção das componentes de custo TUSD OUTROS e TE OUTROS, que atuam como um fator redutor das tarifas TE e TUSD aplicadas na cobrança do consumidor final, ou seja, reduzem a parcela a ser considerada na base de cálculo do ICMS e, simetricamente, reduzem também a parcela que não irá compor a referida base tributável, as demais parcelas TUSD PERDAS, TE ENERGIA, TE TRANSPORTE e TE PERDAS estão associadas ao pagamento pela energia gerada e consumida no sistema.

Desta forma, para cumprimento do disposto no artigo 3º da Lei Complementar 194/22, deve ser afastada a incidência do ICMS sobre as componentes de custo: TUSD FIO A, TUSD FIO B, TUSD ENCARGOS e TE ENCARGOS, situação que, na prática, produzirá uma alteração na base de cálculo do ICMS. Por sua vez, as componentes de custo: TUSD PERDAS, TE ENERGIA, TE TRANSPORTE e TE PERDAS, serão mantidas na base de cálculo do ICMS.

No caso das componentes de custo TUSD OUTROS e TE OUTROS, como estas componentes afetam o valor total das tarifas, sua exclusão deve ocorrer nas mesmas proporções das demais parcelas a serem excluídas, ou seja, devem reduzir da mesma forma, proporcionalmente, o que compõe e o que não compõe a base de cálculo do ICMS.

2 e 3 – A princípio cumpre observar que os Convênios ICMS nº 115/2003 e 30/2004 foram inseridos no RICMS/2002, cite-se arts. 54 a 57-P da Parte 1 do Anexo V; arts. 40-A a 40-H da Parte 1 do Anexo VII; e arts. 45 a 53-N da Parte 1 do Anexo IX, todos do citado regulamento.  

Neste caso, para a emissão de documentos e escrituração das operações com energia elétrica deverá observar a respectiva legislação tributária vigente à época de ocorrência do respectivo fato gerador, inclusive quanto a indicação correta da alíquota aplicável, a base de cálculo e o valor da operação.

Caso a Consulente não tenha observado os Decretos nº 48.456/2022 e 48.482/2022 no período de suas vigências, ocasionando incorreções na emissão de seus documentos fiscais de saídas, concernentes à indicação da alíquota ou do valor da base de cálculo, poderá utilizar por analogia, no que couber, o procedimento previsto para a hipótese do inciso I do art. 52-I da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Decreto nº 44.747, de 3 de março de 2008, que estabeleceu o Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da RESPOSTA, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de junho de 2023.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

(*) Consulta reformulada para exclusão de referência a documento interno da SEF/MG.