O fornecimento de concreto a que alude o auto inicial deu-se em período anterior à edição do DL nº 834/69.

Presente esta particularidade bem desenvolvida no voto do ilustre relator, com base no § 1º do artigo 528 do RICM, HOMOLOGO a R. decisão de fls. das EE. Câmaras Reunidas.

Voto do Relator

Processo nº SF_58.795/68

Nome:................................................................................................

Objeto: ICM - Auto de Infração e Imposição de Multa

Localidade: Capital

Relator: Roberto Pinheiro Lucas

Pedido de Revisão

1 - Trata-se de pedido de revisão apresentado pela firma em epígrafe, estabelecida nesta Capital, irresignada com decisão proferida pela C. 3ª Câmara deste Tribunal em sessão de 11 de abril de 1972, quando, por maioria de votos, foi negado provimento ao pedido de reconsideração interposto contra sentença anteriormente prolatada, mantendo decisão de primeira instância que, por sua vez, julgara procedente auto lavrado por infração ao disposto nos artigos 1º, 40 e 158, inciso II, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 47.763/67.

2 - Em suas razões de recurso, a parte menciona decisão que, no seu entender, diverge, no critério de julgamento, da prolatada pela C. 3ª Câmara que, por unanimidade de votos, sentenciou:

"O fornecimento de concreto asfáltico e concreto de cimento, feito pela ora recorrente para emprego em obras que contratara com a Prefeitura do Município de São Paulo, não está sujeito à incidência do ICM, mas apenas ao imposto municipal de serviço."

Prossegue a recorrente, argumentando ter a decisão apontada como divergente adotado, integralmente, os fundamentos do acórdão da C. Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo que, em votação unânime, decidiu:

"A saída de concreto, com seus componentes previamente dosados e colocados no caminhão-betoneira para que seu preparo se complete durante o percurso e mesmo após a chegada à obra, não está sujeita à incidência do ICM, mas única e exclusivamente sujeita ao imposto municipal de serviço."

Postula a recorrente o conhecimento do presente pedido de revisão e seu integral provimento porquanto a espécie nele objetivada já foi decidida pela Justiça, em anterior demanda, através de acórdão que transitou em julgado. Esclarece ainda a parte, ter desse aresto, a Fazenda do Estado recorrido extraordinariamente ao E. Supremo Tribunal Federal, tendo sido pelo Exmo. Senhor Presidente do Tribunal de Alçada Civil negado seguimento ao apelo porque, face ao estatuído no artigo 16 do Decreto-lei nº 960/38, nos executivos fiscais toda a matéria de defesa, inclusive as exceções, devem ser argüidas com os embargos, o que não se verificou naquele caso. Não fosse essa peculiaridade processual e certamente - ainda no dizer da recorrente - aquela Corte teria apreciado e acolhido a preliminar de coisa julgada, preliminar que será argüida em qualquer futura ação judicial intentada pela ora recorrente ou contra ela, objetivando a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

No mérito, ressalta alguns aspectos reputados mais significativos:

Que no voto em separado do douto Juiz Dr. Álvaro Reis Laranjeira, que acabou prevalecendo na decisão recorrida, insiste-se na afirmação de que o concreto constitui-se em um produto novo, ou seja, industrializado; no entanto, a Superintendência da Receita Federal fixou o entendimento de que não é produto industrializado, pois "não passa de um processo ambulante de manutenção dos componentes na impossibilidade de se unirem antes da aplicação na obra a que se destinam"; que quando os caminhões-betoneiras saem do estabelecimento da recorrente ainda não existe o concreto, mas sim apenas uma viatura carregada de cimento, areia, pedra, ainda não perfeitamente misturados.

Termina suas razões de recurso, postulando seja consagrado o entendimento no sentido de que os serviços de concretagem por ela executados sujeitam-se ao ISS, sendo isentas do ICM as saídas das mercadorias por ela aplicadas em tais serviços.

3 - A douta Representação Fiscal, em parecer subscrito pelo Dr. Heitor Mayer se manifesta às fls. 445 a 448, nos termos que passo a ler.

4 - É o relatório.

5 - Tendo a parte requerido a sustentação oral de suas razões, que deferi nos autos, aguardo sua produção para, a seguir, proferir o meu voto.

Sala das Sessões, em 22 de setembro de 1976.

Relator

I - SUSTENTAÇÃO ORAL

Não obstante regularmente notificado, o patrono da recorrente não compareceu à sessão de 22 de setembro p. passado a fim de produzir a sustentação oral requerida.

II - PRELIMINAR

Conheço do recurso, por entender patente a alegada divergência.

III - NO MÉRITO

Coerente com voto que proferi no Processo DRT-2-11961/68 (cópia xerográfica de fls. a) e em se tratando se operações realizadas de 26 de junho de 1967 a 30 de março de 1968, vale dizer, no primeiro período considerado, o meu voto é no sentido de dar provimento integral ao recurso.

Sala das Sessões, em 11 de outubro de 1976.

Relator