O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000, decide:

1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 29 de maio de 2006, à Consulta 178/2004, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Como conseqüência, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

"1. A Consulente informa que "tem como objeto social a fabricação de cerveja, chope, refrigerante, dentre outros produtos e o envase de água", sendo que um dos produtos por ela fabricado, denominado (...), é um "alimento para praticante de atividade física, com classificação fiscal 2202.90", a qual "compreende dois tipos de produtos, os alimentos para atletas e os compostos líquidos prontos para consumo".

2. Informa, ainda, que, de acordo com o Protocolo ICMS 11/1991 (alterado pelo Protocolo ICMS 28/2003), estão sujeitas à sistemática da substituição tributária "as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonizado - NBM/SH".

3. Alega que, de acordo com as disposições da Portaria 868/98, da (extinta) Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (atual Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA), "os produtos classificados como composto líquido pronto para o consumo podem ser classificados como bebidas energéticas, desde que preenchidos alguns requisitos", mas "não estão compreendidos na classificação dos alimentos para praticantes de atividade física".

4. Entende, portanto, "que o Regime de Substituição Tributária deve ser aplicado somente aos compostos líquidos prontos para consumo, estando excluídos desse regime os produtos classificados como alimentos para praticantes de atividade física".

5. Questiona, finalmente, se o produto por ela fabricado, "por ser um alimento para praticantes de atividade física e não uma bebida energética estaria fora do regime de substituição tributária".

6. Inicialmente observamos que, não obstante a Consulente afirmar que o produto em questão "não é uma bebida energética", consta no rótulo do produto e nas informações disponíveis sobre ele no site da Consulente tratar-se de um repositor energético.

7. De acordo com o disposto no § 2º do artigo 293 do RICMS/2000, "equiparam-se a refrigerantes as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Protocolo ICMS-11/91, cláusula primeira, § 2º, na redação do Protocolo ICMS-28/03). (Redação dada ao § 2º pelo pelo inciso II do art. 1º do Decreto 49.115, de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; efeitos a partir de 11-11-2004)".

8. A Portaria 222/1998, da (extinta) Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (atual Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA), aprovou o "Regulamento Técnico referente a Alimentos para Praticantes de Atividade Física", constante de seu Anexo, do qual transcrevemos alguns trechos:

"ANEXO

REGULAMENTO TÉCNICO PARA FIXAÇÃO DE IDENTIDADE E QUALIDADE DE ALIMENTOS PARA PRATICANTES DE ATIVIDADE FÍSICA

1. ALCANCE

1.1. Objetivo

Fixar a identidade e as características mínimas de qualidade a que devem obedecer os Alimentos para Praticantes de Atividade Física.

Para fins deste Regulamento, consideram-se:

Atividade Física: qualquer movimento corporal voluntário produzido por contração de músculos esqueléticos que resulte em gasto energético.

Atletas: praticantes de atividade física com o objetivo de rendimento esportivo.

2. DESCRIÇÃO

2.1. Definições

2.1.1. Repositores hidroeletrolíticos

São produtos formulados a partir de concentração variada de eletrólitos, associada a concentrações variadas de carboidratos, com o objetivo de reposição hídrica e eletrolítica decorrente da prática de atividade física.

2.1.2. Repositores Energéticos

São produtos formulados com nutrientes que permitam o alcance e ou manutenção do nível apropriado de energia para atletas.

2.2. Classificação

2.2.1. Os produtos especialmente formulados e elaborados para praticantes de atividade física são classificados em:

2.2.1.1. Repositores Hidroeletrolíticos para Praticantes de Atividade Física.

2.2.1.2. Repositores Energéticos para Atletas.

2.2.1.3. Alimentos Protéicos para Atletas.

2.2.1.4. Alimentos Compensadores para Praticantes de Atividade Física.

2.2.1.5. Aminoácidos de Cadeia Ramificada para Atletas.

2.2.1.6. Outros Alimentos com fins específicos para praticantes de atividade física.

4. FATORES ESSENCIAIS DE COMPOSIÇÃO E QUALIDADE

As vitaminas e minerais podem ser adicionados nos alimentos objeto deste Regulamento até o limite de 7,5% a 15% da IDR em 100 ml e de 15% a 30% da IDR em 100 g, desde que o consumo diário não ultrapasse a 100% da IDR em qualquer situação.

4.3. Fatores específicos

4.3.1. Repositores Hidroeletrolíticos

Os produtos formulados para fins de reposição hidroeletrolítica devem apresentar concentrações variadas de sódio, cloreto e carboidratos. Opcionalmente, estes produtos podem conter potássio, vitaminas e ou minerais.

4.3.2. Repositores Energéticos

Nestes produtos, os carboidratos devem constituir, no mínimo, 90% dos nutrientes energéticos presentes na formulação. Opcionalmente, estes produtos podem conter vitaminas e ou minerais.

11.2. Forma de apresentação

Os produtos para praticantes de atividade física podem ser apresentados sob a forma de: tabletes, drágeas, cápsulas, pós, granulados, pastilhas mastigáveis, líquidos, preparações semi-sólidas e suspensões." (g.n.).

9. Conforme se observa dos dispositivos transcritos, o entendimento expresso pela Consulente, constante do item 4 da presente, está incorreto.

9.1 O § 2º do artigo 293 do RICMS/2000 equipara a refrigerantes as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH, incluindo, portanto, tais mercadorias no regime de substituição tributária constante desse artigo.

9.2 O subitem 2.2.1.1. do Anexo à Portaria 222/1998, transcrito, inclui entre os "produtos especialmente formulados e elaborados para praticantes de atividade física" (subitem 2.2.1) os "Repositores Hidroeletrolíticos para Praticantes de Atividade Física", que, na forma líquida (ver subitem 11.2), correspondem às bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas); da mesma forma, o subitem 2.2.1.2. inclui entre tais produtos os "Repositores Energéticos para Atletas", que, na forma líquida, correspondem às bebidas energéticas. Logo, tais produtos (Repositores Hidroeletrolíticos para Praticantes de Atividade Física e Repositores Energéticos para Atletas), quando na forma líquida, estando classificados nas posições da NBM/SH especificadas no § 2º do artigo 293 do RICMS/2000, estarão sujeitos ao regime de substituição tributária previsto no mesmo artigo.

10. Dessa forma, dentre as bebidas energéticas, constantes do § 2º do artigo 293 do RICMS/2000, incluem-se os "Repositores Energéticos para Atletas", constantes do subitem 2.2.1.2. da Portaria 222/1998, citada, desde que na forma líquida.

11. Assim, o simples fato de ser um alimento para praticante de atividade física não exclui o produto fabricado pela Consulente do regime de substituição tributária previsto no artigo 293 do RICMS/2000. Tendo em vista que está classificado na posição 2202.90 da NBM/SH, conforme informado (item 1), em se tratando de bebida enquadrada como "repositor hidroeletrolítico para praticantes de atividade física" ou como "repositor energético para atletas", categorias previstas, respectivamente, nos subitens 2.2.1.1. e 2.2.1.2. da Portaria 222/1998, em comento, estará submetido à sistemática de substituição tributária prevista no artigo 293 do RICMS/2000."