O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 doRegulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento exarado pela Consultoria Tributária, em 12 de novembro de 2003, relativamente ao expediente de nº 12214-261006/2003, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

"1. A DEAT - Supervisão de Fiscalização Especialista em Comunicações e Energia relata que empresa prestadora de serviços de telecomunicação vem se creditando de ICMS pago em compra de energia elétrica utilizada em seus equipamentos, sob a justificativa de que ocorre industrialização quando, ao consumirem energia elétrica, seus equipamentos realizam a transformação e o transporte dos sinais eletromagnéticos necessários à produção doserviço de telecomunicação.

2. A referida supervisão, mencionando que, desde 1º/01/2001, o crédito de energia elétrica somente é possível quando consumida em processo de industrialização e que o artigo 4º do RICMS/00, que prevê as formas possíveis de industrialização, "não cita nenhuma que tenha como .... resultante a prestação de um serviço, ficando todas as formas restritas à produção de bens", solicita a manifestação deste órgão consultivo sobre o assunto.

3. Nos termos do inciso I do artigo 1º das DDTTs do RICMS/00, na redação dada pelo Decreto nº 47.649/03, decorrente do inciso II do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96, na redação da Lei Complementar nº 102/00 com alteração da Lei Complementar nº 114/02, o crédito do imposto relativo à entrada no estabelecimento de energia elétrica, ocorrida a partir de 1º de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2006, somente será efetuado quando a energia elétrica: a. (...); b. for consumida em processo de industrialização; c. (...).

4. Como se percebe, o crédito da energia elétrica, no caso da alínea "b", somente é possível relativamente à parcela consumida em processo de industrialização de mercadorias ou tributadas ou para cujas saídas, se isentas ou não-tributadas, haja expressa previsão para a manutenção do crédito. Isto é, nem mesmo o estabelecimento industrial pode creditar-se do valor total do ICMS cobrado na sua conta de energia elétrica, estando limitado o crédito ao montante consumido em processo de industrialização.

5. O sistema de crédito do ICMS adotado pela atual Constituição Federal e Lei Complementar 87/96 é eminentemente físico, possibilitando o crédito a entrada no estabelecimento de mercadorias com saída tributada (salvo previsão legal) ou que participem efetivamente no processo industrial de mercadorias tributadas. Contrapõe-se, assim, ao chamado "crédito financeiro" de espectro mais amplo. Quanto ao crédito do ativo imobilizado é uma exceção, vinculada a causas histórico-econômicas, num quadro de renovação do parque industrial brasileiro, com vistas a aumentar a nossa competitividade externa.

6. No tocante à energia elétrica, embora intangível, ela é uma mercadoria, como, aliás, consta na Constituição Federal, justificando-se, portanto, no sistema de "crédito físico" o creditamento do valor gasto com esse insumo (material secundário), mas apenas na produção de mercadorias tributadas.

7. Portanto, sem razão a afirmação de fls. 5 ("Resumo") de que "não há absolutamente nada de diferente entre o caso da (...) e aquele exposto na resposta à Consulta nº 603/2001, de 17 de setembro de 2001, onde ficou firmado o entendimento de que seria legítimo o crédito de energia elétrica para panificadora existente em supermercado": A diferença, no caso, é que a padaria do supermercado utiliza a energia elétrica para transformar os ingredientes de uma receita culinária em uma mercadoria nova (alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS), sobre a qual recairá o ICMS quando ocorrer a sua circulação, e a empresa de telecomunicação utiliza a energia elétrica para disponibilizar meio para a troca de mensagens entre terceiros, atividade de prestação de serviço.

8. Portanto, o crédito relativo à energia elétrica está hoje vinculado à saída de um produto industrial, e o fato de as padarias não serem classificadas como estabelecimentos industriais (e isso apenas quando os produtos se destinem a venda direta a consumidor) deve-se meramente a questões de política tributária federal.

9. Cabe ressaltar não ser infreqüente que em atividade classificada, para efeito de tributação, como serviço, ocorrerem formas de industrialização de mercadorias. Num consultório dentário é realizada montagem, restauração e mesmo transformação e, em alguns casos, comércio de produtos (exemplo, próteses removíveis). Mas, neste caso, o legislador entendeu que o aspecto serviço - obrigação de fazer - prepondera sobre a circulação da mercadoria (decorrente da obrigação de dar).

10. Recentemente - Consulta nº 379/03 - um posto de gasolina pleiteou o crédito relativo ao valor gasto com energia elétrica, informando ser grande o seu consumo desse "insumo" em razão da utilização de bombas para sucção e purificação (filtragem) dos combustíveis dos "tanques" localizados no subsolo do posto, bem como de equipamentos da sua lanchonete, utilizados para assar, refrigerar, conservar e proteger as mercadorias do seu comércio. Tais atividades, no entendimento da Consulente, deveriam ser consideradas como "industriais", possibilitando, desse modo, efetuar o creditamento proporcional do ICMS constante nas contas de energia elétrica.

11. Esta Consultoria assim se manifestou em resposta à referida consulta:

* Nota-se, na presente, consulta, que a Consulente deu uma amplitude indevida ao conceito de beneficiamento e, portanto, ao de industrialização. De acordo com a Lei nº 9.478/97, chamada "Lei do Petróleo", a revenda de combustível é tecnicamente definida como a venda a varejo de combustíveis, lubrificantes e gás liqüefeito envasado, exercida por postos revendedores.

* Portanto, não há que se falar em industrialização de combustível. O posto de combustíveis é estabelecimento que adquire mercadoria para simplesmente a revender (o processo de industrialização já foi finalizado por outro estabelecimento, ou seja, a mercadoria está pronta para o consumo). A atividade que a Consulente relata na petição de consulta decorre do fato de precisar armazenar o produto.

* O mesmo ocorre com relação à loja de conveniência, não sendo consideradas industriais as atividades de conservar, aquecer, fritar e assar alimentos, que até um barzinho de periferia realiza cotidianamente. Tais atividades são inerentes ao processo de comercialização.

12. Portanto, para fins tributários as considerações sobre industrialização (item 1 retro), embora sejam corretas, são irrelevantes, pois, quando o legislador fala em industrialização está se referindo a um produto industrializado que circula como tal na cadeia de comercialização.

13. Aliás, na Constituição Federal anterior o serviço de comunicação era de competência da União (item VII do artigo 21 - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal). Se a industrialização fosse considerada significativa naquela atividade, sobre ela incidiria o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

14. Concluindo, não se nega a tremenda importância da energia elétrica para prestação do serviço de comunicação. Reconhecemos, outrossim, que atividades "industriais" podem ser executadas em estabelecimentos prestadores de serviços (exemplo do dentista), assim como alguma prestação de serviço ocorre em estabelecimentos industriais. Entretanto, toda a legislação do ICMS e do IPI foi desenhada de molde a fazer corresponder "industrialização" a processo ocorrido em estabelecimento "industrial".

15. Por último, cabe ressaltar que a energia elétrica nunca é consumida como tal e sim, por exemplo, como energia cinética (ventiladores), energia luminosa (lâmpadas), razão pela qual ela sempre passa por um processo de transformação. Assim sendo, não se pode considerar a transformação de energia elétrica em outra forma de energia como um "processo industrial", pois esse termo tem conotação própria no contexto do nosso sistema tributário.

16. Dessa forma, a atual redação da alínea "b" do inciso II do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96 não permite o crédito de energia elétrica por estabelecimentos prestadores de serviços, sendo de notar, nesse aspecto, a intenção restritiva da Lei Complementar nº 102/00."