O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento exarado pela Consultoria Tributária, em 19 de agosto de 2003, relativamente ao expediente de nº 12214-260793/2003, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

1. "A Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, encaminha para exame e manifestação desta Consultoria, cópia do "Memorando Interno SFECE 03/2003", no qual a qual a Supervisão de Fiscalização Especialista em Comunicação e Energia solicita apreciação sobre a situação tributária das multas rescisórias previstas nos contratos de fidelização dos planos de serviços de telefonia móvel.

2. De acordo com esse memorando, "as operadoras de telefonia móvel procuram fidelizar os seus assinantes através da venda de aparelho em condições promocionais com subsídio" ou da "oferta de plano de serviços em condições promocionais com franquia de minutos e/ou tarifas reduzidas. Em contrapartida (...), a operadora impõe ao assinante um contrato de fidelização que prevê um prazo de permanência mínima de um ano no plano contratado", cujo cancelamento o obriga "ao pagamento de uma multa prevista" no citado contrato.

3. Em face do exposto, questiona :

a. "a multa contratual seria simples multa rescisória pelo não-cumprimento do prazo de permanência previsto no contrato de fidelização sem repercussão em termos de ICMS?";

b. "na hipótese da venda de aparelhos com preços promocionais, a multa pelo

não-cumprimento do prazo de permanência não configuraria um desconto condicional com repercussão em termos de ICMS?";

c. "como as operadoras comercializam o aparelho diretamente ou através de revendas, caso exista repercussão em termos de ICMS na multa referida no item anterior, de quem seria a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido?".

4. Para responder as questões supramencionadas, é necessário, inicialmente, analisar a natureza jurídica das obrigações com cláusula penal. A noção desse instituto é dada, com a clareza costumeira, por Roberto Senise Lisboa (Manual Elementar de Direito Civil, 2º volume, Editora Juarez de Oliveira, pág. 117:

"Cláusula penal é o dispositivo que incide em desfavor daquele que descumpriu com as obrigações previstas no contrato.

É autêntica sanção ou pena civil decorrente da inadimplência culposa da obrigação contratual no tempo, modo ou lugar convencional (mora).

A cláusula penal é pena ou multa convencional (stipulatio poenae), por atraso (inexecução total ou parcial, denominada mora) ou por compensação (multa compensatória de eventuais prejuízos). É, ainda, pacto acessório conseqüente da inexecução da obrigação.

Trata-se a cláusula penal, pois, de dispositivo que possui como função a pré-liquidação dos danos sofridos por aquele que não teve seus interesses contratuais devidamente satisfeitos (liquidação à forfait de perdas e danos)".

5. O que é mais importante para o deslinde da questão é que a cláusula penal tem, como uma de suas características, a "subsidiariedade ou acessoriedade, pois ela somente é fixada em razão da existência de uma ou de várias obrigações principais, vindo a subsistir apenas durante a vigência da cláusula da qual depende (diante da regra de que o acessório segue o principal)" (Roberto Senise Lisboa, obra citada, pág. 118). Assim sendo, o que mais nos interessa, na análise do presente caso, é o estudo da obrigação principal estabelecida entre a operadora de telefonia móvel e seu cliente.

6. O contrato possui os seguintes elementos:

a. obrigação principal: compra e venda de aparelho com subsídio ou oferta de plano de serviços com franquia de minutos e/ou tarifas reduzidas, vinculadas a que o adquirente utilize o plano contratado por um período mínimo previamente estipulado;

b. cláusula penal (acessória): a perda do benefício, caso o adquirente não cumpra a obrigação que condicionou o desconto.

7. Sem maiores esforços, portanto, podemos concluir que o desconto oferecido está nitidamente vinculado a uma condição resolutiva, ou seja, estamos diante de um desconto condicional. A cláusula penal (obrigação acessória ou subsidiária) prevista no contrato, somente confirma a natureza condicional do desconto. Aliás, Carlos Roberto Gonçalves (Direito das Obrigações, Parte Geral, Editora Saraiva, pág. 41) esclarece que a cláusula penal,

"Embora geralmente seja fixada em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como a entrega de uma coisa, a abstenção de um fato ou a perda de algum benefício, como, por exemplo, de um desconto". (g.n.)

8. Assim sendo, entendemos que o desconto condicional oferecido pelas operadoras de telefonia móvel deve compor a base de cálculo do ICMS na operação de venda dos citados produtos ou serviços, a teor do disposto no item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000.

9. Ressaltamos, pelo que foi exposto, que o valor do desconto condicional deve compor a base de cálculo do ICMS no momento da venda do produto ou serviço, ou seja, independe totalmente da eventual aplicação da pena estipulada.

10. Entendemos, ainda, que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é da operadora, na hipótese em que comercializar o aparelho diretamente; na hipótese de o aparelho ser comercializado através de revendas, ambas responderão solidariamente pelo recolhimento do tributo, conforme determina o inciso XI do artigo 11 do RICMS/2000 (inciso I do artigo 124 do CTN).

11. Passaremos, agora, à análise do caso prático mencionado no item 10 do memorando, no qual a operadora oferece ao contratante a possibilidade de adquirir um celular novo, com desconto, sendo que parte do valor será pago com a entrega, pelo adquirente, de seu aparelho usado:

a. valor do celular novo: R$ 799,00

b. (-) desconto: R$ 400,00

c. (-) valor do celular usado: R$ 375,00

d. (=) pagamento (cartão de crédito): R$ 24,00

12. Para que o adquirente possa adquirir o celular nessas condições deverá:

a. aderir ao plano de serviço com permanência mínima de doze meses;

b. penalidade: ressarcimento de R$ 175,00 à operadora em caso de desistência ou cancelamento durante o período acima.

13. Como se pode observar, o desconto de R$ 400,00, oferecido pela operadora é, em parte, condicional. De fato, não cumprida a condição por ela estabelecida, o adquirente será penalizado coma perda parcial do benefício, ou seja, ressarcindo à operadora o valor de R$ 175,00. O desconto oferecido, portanto, deve ser desdobrado da seguinte forma:

a. desconto incondicional: R$ 225,00 (não compõe a base de cálculo do ICMS);

b. desconto condicional: R$ 175,00 (compõe a base de cálculo do ICMS, independentemente desse valor vir a ser ressarcido à operadora)."