O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 6 de novembro de 2002, à Consulta nº 563/1998, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

"1. A Consulente é empresa do ramo da metalurgia do alumínio, com sistema próprio de geração e suprimento de energia elétrica, inclusive mediante parcerias com empresas geradoras localizadas em outras unidades da Federação. Em face dos arts. 155, § 2º, X, "b", e 34, das ADCT, ambos da Constituição Federal de 1988, e os arts. 2º, § 1º, III, e 9º, § 1º, II, da Lei Complementar nº. 87/96, questiona a incidência do ICMS sobre a saída de energia elétrica de seu estabelecimento gerador, localizado no Estado do Paraná, com destino a sua fábrica, no Estado de São Paulo, bem como sobre essa entrada.

2. Quanto à operação interestadual com energia elétrica desde o Estado do Paraná para o Estado de São Paulo, entendemos que não é possível a cobrança do ICMS, ex vi do disposto no § 2º, X, "b", do art. 155 da CF/88.

3. O que a norma constitucional significa é que nessas operações interestaduais impera o princípio do destino. O imposto somente é devido para a unidade federada onde a energia elétrica deverá ser consumida.

4. Já o fornecimento de energia elétrica para estabelecimento consumidor, ainda que industrial ou comercial, no Estado de São Paulo, é tributado.

5. O fornecimento de energia elétrica no território paulista é fato jurídico-tributário distinto da operação de saída do território de outro Estado. O fornecimento ocorre com vistas ao consumo, incidindo sobre tal operação a tributação do ICMS, conforme se detalha a seguir.

6. Determinam os arts. 2º, § 1º, III, e 12, XII, da Lei Complementar nº. 87/96, que há incidência do ICMS sobre a entrada de energia elétrica decorrente de operação interestadual, quando não destinada à comercialização ou à industrialização, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente, e ocorrendo o fato gerador do imposto nesse momento de sua entrada no Estado.

7. O que se compreende dessa norma é que apenas não sofrem tributação as entradas interestaduais de energia elétrica - portanto, operações realizadas por pessoas localizadas no território da unidade da Federação onde se dá a entrada - que, no momento da entrada interestadual, sejam direcionadas para a industrialização ou a comercialização da própria energia elétrica, quais sejam, operações das quais resulte a continuação do ciclo da energia elétrica rumo ao consumo.

8. Ora, o uso de energia elétrica, como insumo, em estabelecimento industrial, visa à formação de novo produto, não à industrialização da energia elétrica, pois ela é consumida no processo industrial, como também é consumida também no estabelecimento comercial. Ou seja, o estabelecimento industrial não industrializa energia elétrica, mas a consome; o estabelecimento comercial não comercializa energia elétrica, mas a consome.

9. Assim, a saída de energia elétrica do Estado do Paraná para o Estado de São Paulo, energia que é destinada à transmissão ou à distribuição, não é tributada. Entretanto, ocorre a tributação no fornecimento dessa energia a qualquer pessoa ou estabelecimento comercial ou industrial que consome energia elétrica.

10. Assim, a entrada de energia elétrica do Estado do Paraná para o Estado de São Paulo, energia que é destinada à transmissão ou à distribuição, não é tributada. Entretanto, ocorre a tributação no fornecimento dessa energia a qualquer pessoa ou estabelecimento comercial ou industrial que consome energia elétrica.

11. Nessa situação, há tributação ainda que se tratem de estabelecimentos de mesma titularidade, pois eles são autônomos, para efeitos da incidência do imposto.

12. A dificuldade da questão tem origens históricas. Até 1988 competia à União instituir imposto sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais do País (art. 21 da CF/69). Eram fatos geradores desse imposto a produção, a importação, a circulação, a distribuição e o consumo (art. 74 do CTN). No art. 75, o CTN dizia que, quanto ao imposto então considerado, a lei devia observar o disposto relativamente ao IPI, quando houvesse incidência sobre produção ou consumo, ou ao ICM, quando houvesse incidência sobre distribuição. E, para os efeitos tributários, dizia a lei que "a energia elétrica considera-se produto industrializado" (§ 1º do art. 74), o que levou Aliomar Baleeiro a comentar que "qualquer conceituação científica ou física sobre matéria e energia e, em particular, energia elétrica, é indiferente, do ponto de vista fiscal, por que o CTN adotou um conceito jurídico: energia elétrica é considerada produto industrial e tratada como coisa" (Direito Tributário Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 276). Nesse sentido, transportado que foi para o direito atual, a industrialização de energia elétrica ocorre na geração e transmissão. Quanto à comercialização, que se entendia ocorrer na distribuição, foge do escopo desta Resposta.

13. Em razão do exposto, a Consulente, empresa geradora e transmissora de energia elétrica desde outra unidade da Federação, é responsável pelo recolhimento do imposto na qualidade de substituta tributária ao fornecer essa mercadoria em território paulista, segundo disposto no § 2º do art. 9º da Lei Complementar nº. 87/96.

14. Nesse sentido, estabelece o art. 426 do RICMS/00, com base no Convênio ICMS nº. 83/00, que "o estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, localizado em outro Estado, que efetuar fornecimento de energia elétrica não destinada a comercialização ou industrialização diretamente a consumidor paulista recolherá o imposto em favor deste Estado".

15. Em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 521 do RICMS/00, a presente Resposta substitui a anterior e produzirá efeito a partir da notificação da Consulente."