O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no art. 587 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14.03.91,

Decide:

1 - Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária à Consulta nº 817/2000, cujo texto é reproduzido em anexo a esta Decisão, no sentido de que não se aplicam as disposições do Convênio ICMS nº 51, de 15.09.2000, que estabelece disciplina relacionada com as operações com veículos automotores novos efetuadas por meio de faturamento direto para o consumidor, quando o adquirente, empresa de arrendamento mercantil, e vendedor, empresa montadora de veículos automotores, localizam-se no mesmo Estado.

2 - Esta Decisão produzirá efeitos a partir da sua publicação.

"Consulta nº 817/2000

1 - Nas vendas que realiza, a Consulente, fabricante de veículos automotores, é responsável pela retenção do imposto incidente nas operações subseqüentes, na qualidade de sujeito passivo por substituição.

2 - Cita a edição do Convênio ICMS nº 51/2000 que estabelece nova disciplina, denominada 'Faturamento Direto a Consumidor', nas operações com veículos automotores novos, sujeitos ao regime de sujeição passiva por substituição, em que o adquirente e a concessionária envolvidos na operação estão localizados em Estado diverso daquele em que se localiza o sujeito passivo por substituição (montadora).

3 - Declara a Consulente efetuar vendas diretas de veículos a empresas de arrendamento mercantil, localizadas em vários Estados, emitindo a nota fiscal em nome da empresa arrendadora e mencionando no campo 'Informações Complementares' os dados completos da concessionária que fará a revisão de entrega do veículo, bem como os do arrendatário, podendo ocorrer que o domicílio de ambos situem-se em Estado diverso daquele em que se localiza a arrendadora.

4 - Diante do exposto entende a Consulente que, em observância ao que dispõe o aludido Convênio, nas vendas a consumidor final envolvendo empresas de arrendamento mercantil, o ICMS deve ser dividido entre o Estado da situação da montadora (produtor) e aquele do domicílio da concessionária e do arrendatário (consumidor).

5 - Sendo assim, indaga sobre a correção de seu entendimento, ou, caso contrário, como deve ser o tratamento tributário para as operações de venda a empresas de arrendamento mercantil.

6 - Como regra geral, as empresas de leasing não estão abrangidas pelo ICMS. Efetivamente, tratando-se de contribuintes do Imposto Sobre Serviços - ISS, as arrendadoras nacionais não se sujeitam ao ICMS, quando destinam a terceiros os bens de sua titularidade, em decorrência da formalização de contratos de arrendamento mercantil.

Tal não ocorre apenas na venda do bem arrendado ao arrendatário. É a exceção prevista no inciso VIII do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, verbis:

'Art. 3º O imposto não incide sobre:

VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; (grifos nossos)

Trata-se, pois, de incidência residual, instituída pela Lei Complementar nº 87/96, que não descaracteriza a essência da empresa de leasing como prestadora de serviço que é, quando exerce a atividade primordial para a qual foi criada.

Realmente, a atividade de arrendamento mercantil está prevista na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 (ISS). A não incidência do ICMS, relativamente a essa atividade de prestação de serviço, está expressamente reconhecida no mesmo inciso VIII do já citado art. 3º da Lei Complementar nº 87/96. A empresa de arrendamento mercantil, na qualidade de prestadora de serviço, não é contribuinte do ICMS. Em verdade, é apenas consumidor final do bem adquirido, para ser objeto do contrato de prestação de serviço.

7 - No âmbito da legislação do ICMS, deve ser considerado consumidor final não somente o adquirente que, por meio do uso, provoque a extinção da mercadoria, mas todo aquele que destine a mercadoria adquirida a qualquer atividade não sujeita ao imposto. Por outras palavras, basta que essa mercadoria não seja objeto de subseqüente operação de industrialização ou comercialização ou, ainda, prestação de serviço sujeita ao imposto estadual. Este é o conceito de consumidor final insculpido pelo inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

8 - Com efeito, incluem-se no conceito de consumidor final o prestador de serviço que adquire mercadoria a ser empregada na prestação de serviço sujeita ao ISS, ressalvados apenas os casos expressamente previstos na lei complementar aplicável, vale dizer, na Lista de Serviços supracitada, consoante dispõe o inciso V do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96.

9 - De outra parte, o arrendatário, por participar apenas do contrato de prestação de serviço de arrendamento mercantil, é estranho ao contrato de compra e venda celebrado entre a montadora e a arrendadora.

Trata-se da única interpretação possível de ser obtida, em virtude das características essenciais do contrato de arrendamento mercantil, expressamente enumeradas nos incisos do art. 7º do Regulamento do Arrendamento Mercantil, anexo à Resolução do Banco Central nº 2.309, 28.08.96, sobretudo os incisos V e VI, verbis:

'Art. 7º Os contratos de arrendamento mercantil devem ser formalizados por instrumento público ou particular, devendo conter, no mínimo, as especificações abaixo relacionadas:

V - as condições para o exercício por parte da arrendatária do direito de optar pela renovação do contrato, pela devolução dos bens ou pela aquisição dos bens arrendados;

VI - a concessão à arrendatária de opção de compra dos bens arrendados, devendo ser estabelecido o preço para seu exercício ou critério utilizável na sua fixação;

A inobservância desses requisitos essenciais implica a descaracterização do contrato de arrendamento mercantil, em conformidade com o art. 33 do Regulamento do Arrendamento Mercantil, verbis: 'As operações que se realizarem em descordo com as disposições deste Regulamento não se caracterizam como de arrendamento mercantil'.

10 - Em face do exposto, é de se concluir que o consumidor a que se refere a Cláusula primeira do aludido Convênio nº 51/2000 é a empresa de leasing que adquire o produto, com vistas a empregá-lo na prestação de serviço de arrendamento mercantil, que está fora do campo de incidência do ICMS.

11 - Com efeito, o parágrafo único da Cláusula primeira do aludido Convênio nº 51/2000 prescreve: 'O disposto neste convênio somente se aplica nos casos em que:

I - a entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação; (...)'.

Em se tratando de operação de arrendamento mercantil, a entrega será feita ao arrendatário que, sob a ótica da legislação do ICMS, não é o consumidor final, pois figura somente na relação jurídica de prestação de serviço.

No caso em exame, o consumidor final é a empresa de arrendamento mercantil, que não recebe o veículo automotor da concessionária, ao contrário, solicita a remessa relativa ao veículo de sua propriedade, diretamente da montadora, para a concessionária envolvida na operação.

12 - Feitas essas considerações, informe-se que não é correto o entendimento adotado pela Consulente.

13 - Na hipótese em que a arrendadora estiver localizada em Estado diverso daquele em que se situa a montadora, devem ser aplicadas as disposições do Convênio ICMS nº 51/2000, vale dizer, o imposto retido pelo sujeito passivo por substituição deve ser recolhido ao Estado da situação da arrendadora, que é consumidor final do produto.

14 - Estando a arrendadora (consumidor final) e a montadora situadas no mesmo Estado, as disposições do aludido Convênio não se aplicam. Isso porque, nesta hipótese, fica descaracterizada a operação interestadual, ainda que o arrendatário, que não participa do contrato de compra e venda, e a concessionária, que efetua apenas a entrega do objeto do contrato de arrendamento mercantil, por conta e ordem da arrendadora, atuando, no caso, como prestadora de serviços, ao efetuar a revisão de entrega do veículo, estejam localizados noutro Estado."