O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento exarado pela Consultoria Tributária, em 12 de dezembro de 2002, relativamente ao expediente de nº 62-5344749/2002, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

1. "Informa o interessado, (empresa de processamento de dados) que por um único "Instrumento de Acordo Operacional", que anexa à petição, relativo a contrato que efetuou com a (empresa de telecomunicação "A") e com a (empresa de telecomunicação "B")., empresas solidariamente responsáveis nesse âmbito comercial sob a denominação contratual (A / B), receberá o fornecimento do denominado "'Serviço de Comunicação IP Multiserviços', objetivando implantar a infra-estrutura da ( Rede do Sistema ...), a qual viabilizará o acesso ao ... Sistema de Pagamentos ... " (item 2 do instrumento), pelo que foram estipuladas "condições gerais técnicas, operacionais e financeiras, aplicáveis ao fornecimento da infra-estrutura de telecomunicações para a conexão do USUÀRIO à REDE, inclusive de equipamentos necessários, de sua manutenção e correlatos" (item 4 do instrumento).

2. As obrigações pecuniárias do interessado desdobram-se em duas. Há um "preço de instalação da conexão com a REDE, incluindo os circuitos e equipamentos necessários para tal, fornecidos pela (A / B), em parcela única de R$ 1.915,70 (um mil, novecentos e quinze reais e setenta centavos) e há um valor mensal, "pelos serviços de conexão com a REDE", de R$ 2.980,89 (dois mil, novecentos e oitenta reais e oitenta e nove centavos).

3. Observa o interessado que, "quando do encaminhamento do documento fiscal ... pela prestadora do serviço ..., esta discriminou, nos respectivos documentos fiscais, as naturezas de serviço 'porta e aluguel de router (locação de bem móvel)', em divergência ao supra mencionado instrumento contratual", sob alegação de que o procedimento "deve-se ao fato de que aqueles itens contratuais faturáveis compõem o padrão técnico de telecomunicações, o 'Serviço de Comunicação IP Multiserviços', bem como são obrigados a discriminá-los na fatura, por força de Normas da ANATEL".

4. Além disso, os itens 11 e 12 do instrumento de Contrato estipulam que o fornecedor, a ( A / B ), "é a única titular e detentora dos equipamentos" a serem instalados nos locais indicados pelo contratante, que terá apenas sua "posse direta" e inclusive responderá por quaisquer danos causados a eles. O item 13 do mesmo instrumento estabelece que "é vedado ao usuário, por si, seus empregados, prepostos ou terceiros, de qualquer forma, modificar, reorganizar, desconectar, remover ou reparar qualquer equipamento utilizado na conexão à rede sem autorização ou instrução prévia da ( A / B ) ".

5. Assim, solicita o interessado a identificação dos fatos geradores e respectivas bases de cálculo e alíquotas referentes aos serviços contratados.

6. Segue a resposta.

7. Em comentário ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, disse Aliomar Baleeiro ("Direito Tributário Brasileiro", 9ª ed., São Paulo: Forense, 1980, p. 403) que "a lei complementar supre a Constituição mas não a substitui. Se esta instituiu um tributo, elegendo para fato gerador dele um contrato, ato ou negócio jurídico, o legislador não pode restringir, por via complementar, o campo de alcance do ato ou negócio nem dilatá-lo a outras situações. A menção constitucional fixa rígidos limites. Atos de transmissão de propriedade imóvel, p. ex., são os do Direito Privado. Todos eles. Nenhum outro senão eles.".

8. A Constituição Federal de 1988 determinou a incidência de ICMS sobre prestações de serviço de comunicação, no seu artigo 155, inc. II. Ora, prestações de serviço decorrem de contratos de prestação de serviço. Assim é que são fatos geradores do ICMS, previstos na Constituição Federal de 1988, as prestações de serviço de comunicação decorrentes de contratos desse gênero.

9. Por um lado, é juridicamente possível que duas pessoas se vinculem duas vezes, com independência, por meio de dois contratos, através de um único instrumento. E é possível que esses dois contratos tratem, um deles, da prestação de serviço de comunicação e o outro, independentemente, da locação de bens móveis.

10. No entanto, para que isso ocorra, as respectivas obrigações devem ser independentes. Pois obrigações interdependentes, tantas quantas possam ser, denunciam vontades contratuais interdependentes, convergentes em apenas um contrato.

11. Por outro lado, pode haver contratos que dependam da existência de outros, os quais a doutrina chama de "contratos acessórios", porque dependem dos "contratos principais", visando predominantemente a garantir as obrigações nele contraídas. Assim, por exemplo, com a fiança e o penhor. Para Orlando Gomes (in "Contratos", 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 78), "a distinção entre contratos principais e acessórios justifica-se em face da aplicação do princípio geral de que o acessório segue a sorte do principal" e, pois, consequentemente, "a extinção do contrato principal acarreta a do contrato acessório".

12. No caso em questão, o serviço que a ( A / B ) deve fornecer é o "'Serviço de Comunicação IP Multiserviços', objetivando implantar a infra-estrutura da ... Rede do Sistema ..., a qual viabilizará o acesso ao ... Sistema de Pagamentos ... ", que se sujeita à incidência do ICMS. E a falta da instalação da conexão à rede, inclusive pela falta de equipamentos, por parte da contratada, a leva à inadimplência de todo o contrato.

13. Ou seja, do lado do contratado, se a ( A / B ) cumprir todas as suas obrigações contratuais, exceto a de "ceder à outra o uso e gozo" (termos do artigo 1.188 do Código Civil de 1917) dos equipamentos de conexão, estará inadimplente com relação a todo o contrato, ou ao "acordo operacional", conforme a denominação dada, e não a um contrato de aluguel independente ou acessório ao de comunicação.

14. E, do lado do contratante, dispõe, por exemplo, a Cláusula 28 do Acordo Operacional, que o atraso ou não pagamento pelo (empresa de processamento de dados), de valores devidos, seja relativos às instalações, seja relativos às mensalidades, pode acarretar a suspensão da prestação do serviço (item "b"), e até mesmo a rescisão contratual (item "c").

15. Fica claro que, não obstante a forma escolhida pelas partes, não se trata aqui de dois serviços independentes, nem um serviço principal e outro acessório, seja um de comunicação, seja o outro de locação. Trata-se de apenas de um serviço, de comunicação, com fornecimento de materiais para sua viabilização, cobrado em separado, mas não por causa separada. Pois não apenas o chamado contrato de aluguel de equipamentos, pretensamente acessório, segue asorte do pretensamente principal, de prestação de serviço de comunicação, mas também vice-versa, já que a falta do fornecimento dos equipamentos de conexão importa inadimplência da obrigação de fornecer serviço de comunicação. Vê-se que essa situação é bem diversa, por exemplo, do aluguel com fiança.

16. Em situação semelhante, assim manifestou-se o STJ, no AI 63.963-0-RS, DJU de 02/05/95: "ICMS. Serviço de comunicação. Radiochamada. ("bip"). Incide o ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação de radiochamada. Afasta-se a incidência do tributo municipal sobre serviços listados de secretaria e de aluguel de equipamento, eis que não constituem substancialmente o serviço prestado, mas instrumentos da atividade-fim de comunicação."

17. Pelas razões expostas, entendemos que há execução de um contrato que trata da prestação de serviço de comunicação, que se sujeita ao ICMS em sua totalidade, por força do disposto no art. 2º, inc. III, da Lei Complementar nº. 87/96 (Lei paulista nº. 6.374/89, art. 1º, III). Fica afastada a possibilidade de, nessas condições, haver locação de bens móveis, conforme a Nota Fiscal de Serviços de nº. 8608, anexada ao presente Ofício.

18. Por fim, não foram apresentados elementos suficientes para determinação da parcela do imposto devido ao Estado de São Paulo, já que, tratando-se de serviço não medido, nos termos do § 6º do artigo 11 da Lei Complementar nº. 87/96, faz-se necessário o conhecimento de todos os locais onde o serviço está sendo prestado, assim entendidos todos os pontos de sua efetiva execução e suas respectivas condições."