Processo: 00040-00042549/2021-65.

I - Relatório

1. Trata-se de consulta formulada por Pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

2. Na id 74560464, a consulente, concessionária de energia elétrica, pondera o entendimento dos tribunais superiores relativo à incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida, e não a contratada.

3. Nessa linha, faz a indagação: "Manifestação formal, a indicar se esta concessionária deve permanecer calculando o imposto sobre a demanda contratada, mercê da pacificação do tema em âmbito judicial contra essa orientação, ou se, diante do referido posicionamento do STF, estaria a Neoenergia Distribuidora Brasília S.A autorizada a adotar tal entendimento no cálculo, recolhimento e repasse do tributo aos seus consumidores. "

4. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta SEEC para as providências formais cabíveis.

5. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

6. Ab initio, registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

7. Com o advento da Constituição Federal de 1988 , a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS.

8. Assim, nos termos do Regulamento do ICMS/DF, a incidência do ICMS sobre energia elétrica é a circulação da mercadoria que corresponda à efetiva transferência de energia elétrica ao consumidor.

9. De outro ponto, a jurisprudência vem se debruçando sobre a base de cálculo do fornecimento de energia elétrica. Nessa toada, o STJ firmou entendimento por meio da súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

10. Nesse sentido, o STF também se posicionou, mediante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593824, aprovando a seguinte tese em repercussão geral (Tema 176): "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor."

11. Como cediço, para a Administração Pública, somente lhe é permitido atuar quando expressamente autorizada por lei. Trata-se de um corolário do princípio da legalidade.

12. Desse modo, em um primeiro momento, poder-se-ia depreender que a Repercussão Geral do STF somente vincularia o poder Judiciário (vide art. 927 do CPC), mas não o Poder executivo, haja vista a separação dos poderes (art. 2º da CF).

13. Entretanto, como o tema tratado tem relação com um serviço público objeto de concessão (conforme dado da ANEEL: https://www.aneel.gov.br/distribuicao2), há previsão legal de observância dos entendimentos proferidos nos acórdãos ao caso em comento. Nesse sentido, vejamos o art. 1040, IV do CPC: "Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

(......)

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

(.....)".

14. De outro ponto, cabe destacar que a legislação do Distrito Federal não possui previsão expressa acerca do tema.

15. Nessa linha, conforme o art. 73 do Decreto nº 33.269/2011 , o processo de consulta deve versar acerca de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

16. Assim, a interpretação demandada pela consulente está fora do escopo desta Gerência de Esclarecimento de Normas.

III - Conclusão - Resposta

17. Em arremate, por óbvio, superveniente norma tributária distrital acerca do tema deve ser observada pela consulente.

18. Tendo em vista o inciso IV do art. 74 e o inciso I do art. 76 , ambos do Decreto 33.269/2011 , este requerimento não possui os elementos necessários ao enquadramento de uma consulta eficaz.

19. A par dessas considerações, sugere-se a inadmissibilidade da presente Consulta, por estar em dissonância com os termos do Decreto nº 33.269/2011 , não se aplicando a esta o disposto no caput dos art. 79, 80 e 82 do mesmo normativo.

À consideração de V - S.ª.

Brasília/DF, 17 de março de 2022

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 17 de março de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 01, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, páginas 05 e 06).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 18 de março de 2022

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação