PROCESSO: 0040-002285/2016. ICMS. Emenda Constitucional nº 87/2015. Diferencial de alíquota. Venda de materiais a órgão Público localizado no Distrito Federal, com entrega nesta mesma unidade federativa. Venda a Órgão central adquirente localizado no Distrito Federal, mas com entrega em unidade federativa distinta. A conveniência da entrega não tem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do imposto. Incidência da espécie tributária em ambas as hipóteses. O imposto de que trata a EC nº 87/2015, no caso, é devido ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias quanto à partilha, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado de Minas Gerais, formula Consulta sobre o Diferencial de Alíquota (DIFAL), previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 16 abril de 2015, do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

2. Em linhas gerais, o consulente relata que fabrica e comercializa produtos que são entregues em diversas unidades federativas em razão de assinatura de contrato de fornecimento de materiais a órgãos da Administração Pública federal, vinculados a superior órgão público federal, não contribuintes do imposto e com sede no Distrito Federal.

3. Aponta que, a despeito do órgão responsável pela aquisição dos produtos estar estabelecido em Brasília/DF, há previsão de entrega em outras repartições, situadas em outras unidades federativas.

4. Relata que contratualmente é estipulada a entrega efetiva em diversos estados da Federação, inclusive no Distrito Federal, mas o faturamento integral dos produtos dar-se-á para aquele que promoveu a licitação, geralmente situado em Brasília/DF.

5. Alega que em razão da situação posta enfrenta impasses tributários, principalmente em razão do novo regime de repartição do ICMS instituído pela EC nº 87/2015. Fundamenta o impasse especificamente sobre a distinção entre o local físico da entrega e o local para onde emite o faturamento.

6. Aponta que estaria submetido à dupla tributação do imposto quanto ao DIFAL, porque o texto constitucional prevê que a espécie caberá ao Estado de localização do destinatário.

Assim, entende que:

Nas operações interestaduais de venda de mercadorias cujo destinatário final (efetivo consumidor final, último elemento da cadeia) esteja estabelecido em outro estado da Federação deverá recolher diferencial de alíquota nesse estado, a despeito do faturamento das mercadorias ser centralizado no Distrito Federal.

7. Finaliza a Consulta com duas perguntas:

1. Está correto o entendimento no sentido de que nas operações da Consulente cujo faturamento e entrega final das mercadorias se dê a órgão (consumidor final) estabelecido no Distrito Federal, deverá ser recolhido diferencial de alíquota de ICMS ao Distrito Federal?

2. Está correto o entendimento no sentido de que ainda que faturadas as mercadorias a um único órgão, estabelecido no Distrito Federal, caso essas sejam entregues a destinatário final (...) estabelecido em outro estado da Federação, o Consulente deverá recolher diferencial de alíquota de ICMS

somente ao estado donde foram entregues as mercadorias a consumidor final e não ao Distrito Federal?

II - Análise

8. Trata-se de verificar a incidência do DIFAL do ICMS, previsto pela EC nº 87/2015, para a situação mencionada no relatório.

9. Preliminarmente, é necessário repisar a esclarecedora ementa emitida na Declaração de Ineficácia nº 12/2016, publicada no Diário Oficial do DF (DODF) nº 124, de 30 de junho de 2016:

ICMS. EC nº 87/2015. Diferencial de alíquota. Aquisição interestadual de bens por órgão central da Administração Pública, não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal. A entrega desses bens ocorre em unidade federativa distinta da do órgão central adquirente. Fato sem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do imposto. O imposto de que trata a EC nº 87/2015, no caso, é integralmente devido ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias quanto à partilha, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016.

10. Os fatos ora narrados não inovam em relação aos fatos apresentados naquela situação, logo, vale aproveitar-lhes os fundamentos:

(...) a Lei distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, incorporando as inovações da EC nº 87/2015, predita no art. 20 (com a redação dada pela Lei nº 5.546, de 5 de outubro de 2015, vigente desde 1º de janeiro de 2016):

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

(...) § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (destacou-se)

Não há que se enxergar, na espécie, qualquer vínculo jurídico capaz de fazer nascer relação tributária entre as unidades orgânicas descentralizadas que recebem os bens e o fisco estadual onde estas domiciliadas. A relação jurídico-tributária a ser investigada é a fundada entre o remetente e o fisco local, quanto ao diferencial de alíquota, porque onde domiciliado o órgão central adquirente dos produtos.

A conveniência da entrega das mercadorias em local diverso da localização do órgão central (este, domiciliado em Brasília) não é capaz de sobrepujar a relação pessoal e direta que tem ele com o fato gerador do ICMS. Os aspectos administrativos e logísticos dessa entrega nada têm a ver com os aspectos material, subjetivo, temporal, espacial e quantitativo do fato imponível. É tese corroborada, também, pelas normas gerais de Direito Tributário dispostas na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), em especial nos art. 121 e 123, in verbis:

(...) Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Ademais, os aspectos procedimentais quanto ao diferencial de alíquota em apreço, inclusive quanto ao recolhimento da parcela devida a este DF, estão dispersos na legislação pertinente, em especial o Convênio ICMS 93, 18 de

setembro de 2015, cujos ditames estão insertos no próprio RICMS, atualizado pelo Decreto nº 37.122, de 16 de fevereiro de 2016.

11. Quanto ao fato de suposta dupla tributação, cabe ao Distrito Federal fundamentar somente a legalidade de sua exigência, conforme restou provado.

III - Resposta

12. Oferecendo resposta às indagações do Consulente, informa-se:

1. Nas operações cujo faturamento e entrega de mercadorias sejam destinados a órgão da Administração Pública, consumidor final, situado no Distrito Federal, deverá ser recolhido DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, a teor do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias da partilha do diferencial de alíquota entre os Estados remetentes e o DF, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016, observando, ainda, as regras quanto aos aspectos procedimentais constantes do mesmo decreto.

2. Uma vez faturadas mercadorias a órgão situado no Distrito Federal, mesmo que estas sejam entregues a endereço situado em outro estado da Federação, o Consulente deverá recolher DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996 e demais dispositivos legais que regem o assunto.

13. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª

Brasília/DF, 16 de novembro de 2016.

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do DF

Mat. 109.188-3

PROCESSO Nº: 0040-002285/2016

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 23 de novembro de 2016.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assesssor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 25 de novembro de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora