PROCESSO: 0040-002368/2016

ICMS. Produto marshmallow, codificação NCM/SH 1704.90.90. Confeito. O produto marshmallow é confeito, que tecnicamente não se confunde com o produto bombom, afastando assim a sistemática de substituição tributária de que trata o inciso I do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS/DF.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, sediada no Estado de São Paulo, apresenta Consulta acerca da legislação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, o Regulamento do ICMS vigente no território do Distrito Federal - RICMS/DF.

2. Indaga o Consulente nos seguintes termos:

A presente consulta tem por objeto de dúvida esclarecer se a mercadoria marshmellow (sic), classificado na NCM 1704.90.90 (confeito similar às balas e aos caramelos e portanto, distinto dos bombons) está inserido, a partir de 01 de janeiro de 2016, na sistemática da exigência do ICMS por substituição tributária prevista no artigo 321 , Seção I, Capítulo I, Título I, Livro II do RICMS/DF , face as recentes alterações introduzidas pelo Convênio ICMS 146/2015 e Decreto nº 37.046, de 04 de janeiro de 2016?

II - Análise

3. Pacífico o entendimento desta Secretaria quanto à necessidade da dupla coincidência de paradigmas - nos fins de abrigar tratamento qualificado a dadas mercadorias: o da codificação, esta baseada na Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado (NCM/SH); e da descrição do produto. É, assim, condição essencial e cumulativa que deve ser posta à averiguação, à vista das normas locais.

4. A norma distintiva, no caso, atrai a sistemática da substituição tributária predita no art. 321 do RICMS/DF , que se transcreve:

Art. 321. Nas operações que destinem bens e mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV a contribuinte localizado no Distrito Federal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento antecipados do imposto referente às operações subseqüentes, na qualidade de contribuinte substituto (Convênio ICMS 81/1993 ).

5. Por seu turno, na redação conferida pelo Decreto nº 37.046 , de 31 de dezembro de 2015, o inciso I do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS/DF elenca, in verbis:

6.Sendo o produto classificado como NCM/SH 1704.90.90, classificação esta conferida legalmente pela Receita Federal do Brasil, nota-se que tal classificação é alcançada pelo Caderno de ST, parcialmente transcrito acima. Todavia, a condição assim satisfeita não é, por si só, suficiente a atrair o tratamento diferenciado naquele Caderno.

7. Há que coincidir, ainda, o produto nominado marshmallow com a descrição "Bombons, inclusive à base de chocolate branco, sem cacau", para completar o requisito inclusivo pretendido pelo legislador local. Vale dizer, produtos classificados na codificação NCM/SH 1704.90.90 e que sejam bombons, inclusive à base de chocolate branco, sem cacau, estarão abrangidos pelo inciso I do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS/DF.

8. Nesse nexo, cumpre buscar definição para o produto bombom e averiguar se se confunde com marshmallow.

9. Primeiramente, cumpre informar a revogação dos itens referentes a Balas, Caramelos e Similares; e Bombons e Similares; da Resolução da Comissão Nacional de Normas e Padrões para Alimentos (CNNPA) nº 12, de 1978, esta utilizada pelo Consulente como norte de seus argumentos. A revogação fora efetuada pela Resolução da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância (ANVISA) - RDC nº 265, de 2005.

10. E, segundo o Item 2 do Anexo à Resolução RDC nº 265/2005, conceitua-se:

2.1. Bala: é o produto constituído por açúcar e ou outros ingredientes. Pode apresentar recheio, cobertura, formato e consistência variados. Incluem-se, nesta definição, os produtos similares a balas.

2.2. Bombom: é o produto constituído por massa de chocolate ou por um núcleo formado de recheio, recoberto por uma camada de chocolate ou glacê. Pode conter outros ingredientes, desde que não descaracterizem o produto e apresentar formato e consistência variados.

2.3. (.....)

11. Da Wikipédia, enciclopédia de livre acesso na internet, apresenta-se um conceito para marshmellow, in verbis:

O marshmallow ou machimelo é um confeito que, em sua forma moderna, consiste de açúcar ou xarope de milho, clara de ovo batido, gelatina previamente amolecida em água, goma arábica e flavorizantes, batidos até tomarem uma consistência esponjosa.

12. Sendo confeito, o produto marshmallow se distingue dos produtos balas, bombons, chocolates, embora todos participem da mesma "Categoria de Alimentos 5". É o que se depreende do art. 1º da Resolução nº 387, de 1999, que se transcreve abaixo:

Art. 1º Aprovar o "REGULAMENTO TÉCNICO QUE APROVA O USO DE ADITIVOS ALIMENTARES, ESTABELECENDO SUAS FUNÇÕES E SEUS LIMITES MÁXIMOS PARA A CATEGORIA DE ALIMENTOS 5: BALAS, CONFEITOS, BOMBONS, CHOCOLATES E SIMILARES", constante do Anexo desta Resolução.

III - Resposta

13. Diante do exposto, resume-se a resposta ao Consulente:

O produto marshmallow é confeito, que tecnicamente não se confunde com o produto bombom, afastando assim a sistemática de substituição tributária de que trata o inciso I do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS/DF.

14. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração da Coordenadora de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 07 de dezembro de 2016.

ANTÔNIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assesssor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 08 de dezembro de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora