ICMS. Substituição tributária progressiva. Base de cálculo do ICMS-ST. Bebida isotônica ou energética. Portaria nº 140/2022. Observância obrigatória da Pauta fiscal. Não aplicação da MVA prevista no RICMS.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em Brasília/DF, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (ICMS).

2. Narra o Consulente que a Portaria nº 147/2021 traz, no Anexo V, o item Guaramix de 290ml e de 500ml estabelecendo a Pauta Fiscal de R$ 1,38 e R$ 3,11, respectivamente.

3. Classifica o Guaramix no NCM/SH 2202.10.00 e CEST 17.111.00, ao passo que alega que este produto não corresponde a uma bebida isotônica ou energética, mas sim a um refresco de bebida mista, relacionado no Subitem 2.0 do Item 40 do Anexo IV do Caderno I do RICMS.

4. Diante disso, questiona se, no cálculo do ICMS a ser recolhido por substituição tributária (ICMS-ST), é correta a aplicação da MVA para atacadista de 31,05% prevista no RICMS ou a utilização da Pauta Fiscal descrita na Portaria nº 147/2021.

II - Análise

5. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, subordinada ao Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Documento SEI 85357146). Todavia, tendo-se em vista o início da fase de análise do mérito da matéria arguida, cabe à Gerência de Esclarecimento de Normas (GEESC) a análise da (in) admissibilidade da Consulta Tributária, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei Ordinária Distrital nº 4.567/2011, cuja análise não cabe àquele órgão.

6. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária. Acrescenta-se, ainda, que as considerações e conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem as variáveis ou os elementos ora examinados.

7. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta subsecretaria, quanto à base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária em relação às operações subsequentes (ICMS-ST) com o produto Guaramix.

8. O Convênio ICMS 142/2018 , celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, dispõe que, quando existir preço final a consumidor final, único ou máximo, fixado por órgão público, a chamada Pauta Fiscal, este será a base de cálculo do ICMS-ST. Vejamos:

10 - Cláusula décima. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações subsequentes será o valor correspondente ao preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente, nos termos do § 2º do art. 8º da Lei Complementar nº 87 , de 13 de setembro de 1996.

11 - Cláusula décima primeira. Inexistindo o valor de que trata a cláusula décima, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações subsequentes, nos termos do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 , corresponderá, conforme definido pela legislação da unidade federada de destino, ao:

I - Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF);

II - preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador;

III - preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecido na unidade federada de destino ou prevista em convênio e protocolo, para a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária, observado o disposto no §§ 1º a 3º desta cláusula. (g.n.)

9. Segundo o extrato acima, na composição da base de cálculo do ICMS-ST, só é o caso de aplicação de alguma das hipóteses da Cláusula 11ª, incluindo a Margem de Valor Agregado - MVA prevista no inciso III, quando não existir valor de Pauta Fiscal.

10. No mesmo sentido, o § 2º do art. 6º da Lei Distrital nº 1.254/1996 dispõe:

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

(.....)

§ 2º Em se tratando de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço.

11. Observa-se que a Portaria nº 140, de 27 de abril de 2022, que revogou a Portaria nº 147, de 26 de maio de 2021, estabeleceu a Pauta Fiscal para os produtos do Item 03 do Caderno I do Anexo IV do RICMS, incluindo em seu rol o Guaramix:

Art. 1º Nas operações com os produtos constantes do item 03 do Caderno I do Anexo IV do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, destinados aos contribuintes estabelecidos no Distrito Federal, serão utilizados como base de cálculo, para fins de substituição tributária, os valores constantes dos Anexos I, II, III, IV, V e VI desta está Portaria.

ANEXO V PREÇO FINAL UTILIZADO COMO BASE DE CÁLCULO PARA BEBIDA HIDROELETROLÍTICA (ISOTÔNICA) E ENERGÉTICA (R$ POR UNIDADE)

12. Portanto, como consta expressamente valor de Pauta Fiscal para o Guaramix, conforme autoriza o Convênio ICMS 142/2018 , é devida a sua utilização como base de cálculo do ICMS-ST, em detrimento da aplicação de MVA.

13. Nota-se que, no Distrito Federal, o Guaramix não é classificado como um refresco de bebida mista, como afirmou o Consulente, mas sim como bebida isotônica ou energética, salientando-se que este órgão consultivo se destina a dirimir dúvidas sobre a aplicação e a interpretação da legislação tributária, fugindo à sua competência examinar as razões que levaram a tal classificação.

III - Conclusão

14. Em resposta à indagação apresentada, informa-se que, na base de cálculo do ICMS-ST do Guaramix, deverão ser observados os valores definidos no Anexo V da Portaria nº 140/2022.

15. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

16. Diante do exposto, a presente Consulta é ineficaz nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 14 de junho de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 14 de junho 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 01, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, páginas 05 e 06).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 14 de junho 2022

SEBASTIÃO MELCHIOR PINHEIRO

Coordenador de Tributação