PROCESSO SEI Nº04044-00012576-21.

ICMS. Diferencial de Alíquotas. 1 - Os critérios para exigência do Diferencial de Alíquotas, estipulados no artigo 20 da Lei nº 1.254/1996 e replicados no artigo 48 do RICMS, deverão ser integralmente observados enquanto não iniciada a eficácia da LC nº 190 , que alterou os moldes da exigência fixando como sujeito ativo para a exigência o Estado, ou o Distrito Federal, no qual figurar efetivamente como destinatário da entrada física da mercadoria. 2 - Portal de informações previsto no artigo 24-A da LC nº 97/1996. Não se configura como condição necessária para caracterização do fato gerador ou para exigência do crédito tributário.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em outra unidade federada, formula consulta envolvendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (RICMS) e por legislação esparsa.

2. Aduz ter sido surpreendido com notificação de cobrança, por parte do Distrito Federal, do Diferencial de Alíquota - DIFAL de ICMS relativo a determinadas operações interestaduais, destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, tendo interagido com o setor responsável pelo procedimento. Em razão disso, o motivo da consulta diz respeito ao conteúdo da resposta obtida no Protocolo SEF/DF nº20240506-88542, de 17 de maio de 2024, relacionado à sua situação concreta.

3. Após expor mais algumas considerações, apresenta seus questionamentos, transcritos conforme abaixo:

Primeiro- "É constitucional a cobrança do DIFAL pelo DISTRITO FEDERAL, com base nas Leis distritais nº1254 e 4/1994, sem a edição de uma Lei Complementar? Conforme Rext do STF nº 1.287.019, é inconstitucional a cobrança de DIFAL sem uma Lei Complementar que discipline a EC 87."

Segundo - "A Emenda Constitucional nº 87 , que instituiu o DIFAL, adotou um parâmetro diverso daquele utilizado na resposta da SEFAZ/DF, vejamos o artigo 155:

Art. 155. (......)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;". Não seria esse o melhor entendimento para o caso em tela, uma vez que nesses casos a mercadoria nem circulou pelo DF?"

Terceiro - "Aduz o fisco do DF que a cobrança se baseia no destino jurídico da mercadoria!

No caso em tela, a mercadoria é enviada por conta e ordem de terceiros e o difal é recolhido no Estado onde a mercadoria é entregue e o destinatário final está estabelecido (entrada física), o Ministério da Justiça está apenas domiciliado no DF, essa operação não é correta?

Uma vez que vai de acordo com o posicionamento do STF no tema 520." Quarto - "Por fim, é legal a cobrança do DIFAL no DF, sem uma ferramenta (portal), específico sobre essa situação? Uma vez que o art. 24-A da Lei Kandir (LC 87 ), no que se refere aos requisitos e condições para a elaboração do Portal do DIFAL, os quais devem ser cumpridos em sua integralidade pelas unidades federativas, de modo que o prazo do "primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal", como consta do § 3º desse dispositivo legal, seja contado a partir da criação e veiculação de uma "ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto" e "emissão das guias de recolhimento".

II - Análise

4. Ab initio, registre-se que a Autoridade Fiscal promove a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

5. Em trâmite processual regular na Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, constatou-se que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal. Em sequência processual, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, a reapreciação da admissibilidade da Consulta Tributária deve ser exercida nos termos da competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas, mormente em atenção ao disposto nos artigos 55 a 57 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011.

6. A matéria envolve questionamentos sobre a competência por parte do Distrito Federal para exigência do Diferencial de Alíquota - DIFAL do ICMS, nas operações que menciona, além de questionamento sobre a disponibilização de ferramentas para apuração do imposto.

7. Do primeiro ao terceiro questionamentos a matéria envolve a mesma fundamentação.

Essa temática já foi objeto de análise por parte deste setor consultivo, tendo sido emitido o Parecer de Solução de Consulta nº11, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF nº 96, em 21 de maio de 2024, o qual devido à sua força normativa, recomenda-se leitura de inteiro teor. De tal parecer destacam-se as seguintes considerações:

"Anteriormente à publicação da LC nº 190 a Lei Distrital nº 1.254 de 8 de Novembro de 1996, com redação dada pela Lei Distrital nº 5.546 de 5 de outubro de 2015, tratou da matéria da seguinte forma:

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (Artigo alterado(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)

§ 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)

§ 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)

§ 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)"

'(.....)

"Então, nos termos do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 1.254/1996 , o Distrito Federal, exercendo sua competência constitucional para legislar em matéria tributária, estipulou que nas vendas de mercadorias a destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, a serem entregues em outra unidade federada, seria adotado o critério do destinatário jurídico dos bens."

(.....)

"Ocorre que, de fato, em 4 de Janeiro de 2022 foi editada a LC nº 190, parcialmente transcrita abaixo, alterando a Lei Complementar nº 87 , de 13 de setembro de 1996, a qual por força de maior hierarquia legislativa, passou a apontar outros critérios para exigência do DIFAL do ICMS por parte dos sujeitos ativos, privilegiando-se o critério da localização do destinatário físico, em detrimento do destinatário jurídico, tal como previsto anteriormente pela Lei Distrital nº 1.254/1996:

"(.....)

"No entanto, note-se que a exigência nos novos moldes tem eficácia a partir da observância da regra da anterioridade nonagesimal, ou seja, somente após a decorrência de 90 dias da publicação da LC nº 190 . Então, os novos critérios para exigência do Diferencial de Alíquota estipulados nessa norma, apontam que quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço."

8. Quanto ao quarto questionamento, em relação às disposições contidas no artigo 24-A da LC nº 87/1996 , deve-se ter em mente que o fato gerador previsto em lei para essa modalidade tributária, no caso o DIFAL do ICMS, não depende da disponibilidade de ferramentas operacionais para sua ocorrência. É o que se extrai da interpretação da Lei nº 5.172 , de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional - CTN , que dispõe:

"Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

(.....)"

9. Nesse sentido, as previsões abaixo mencionadas da Lei nº 1.254 , em relação à hipótese de incidência e ao fato gerador do ICMS, devem ser cotejadas com as situações concretas relatadas pelo Consulente:

"Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;

(.....)

Parágrafo único. O imposto incide também sobre:

(.....)

III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de:

a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto;

b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente;

(.....)

d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular.

IV - operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.

(.....)

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(.....)

XI - da entrada no território do Distrito Federal, procedente de outra unidade federada, de:

a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso XIV;

b) bens ou serviços, adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente;

(.....)

XIV - da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária;

(.....)

XIX - da saída do estabelecimento remetente de bens ou do início da prestação de serviços em operações ou prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.

(.....)"

10. Como pode ser percebido, as disposições normativas contidas no artigo 24-A da LC nº 87/1996 , referentes à disponibilização de ferramentas operacionais de apuração e controle do imposto, ora voltadas ao contribuinte ora voltadas ao fisco, consistem em meros facilitadores para melhor operacionalização da sistemática de apuração do imposto, não podendo, em momento algum, serem consideradas como condição sine qua non para existência do fato gerador ou para exigência do respectivo crédito tributário. Assim, uma vez ocorrido o fato gerador nasce a obrigação tributária principal, a qual deve ser satisfeita, podendo o contribuinte, caso necessite, socorrer-se a outros canais de atendimento, na hipótese de a ferramenta questionada não estar disponível para utilização.

11. Saliente-se que, para dúvidas procedimentais relacionadas ao imposto, o Consulente deverá utilizar o Atendimento Virtual, meio oficial de comunicação disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br. Nesse ambiente poderá, fornecendo todas as informações necessárias, obter informações procedimentais relacionados aos tributos distritais, devendo selecionar no tópico "Assunto" e no "Tipo de Atendimento" as opções que se ajustam à sua demanda. Tais questões serão analisadas pelos órgãos incumbidos de tratar dos aspectos dessa natureza, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Economia, Portaria nº140, de 17 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610, de 1º de janeiro de 2019.

12. Por fim, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269 . Além do mais, conforme dito, a emissão de orientações procedimentais e ou genéricas não está abrangida pelas competências regimentais desse órgão, uma vez que tais tarefas estão concretamente atribuídas a outras unidades, integrantes desta Subsecretaria de Receita.

III - Conclusão

13. A par dessas considerações, em resposta informa-se:

a) Quanto ao primeiro, segundo e terceiro questionamentos - A exigência do diferencial de alíquota do ICMS nos moldes delineados pela LC nº 190 tem eficácia a partir da observância da regra da anterioridade nonagesimal, ou seja, após a decorrência de 90 dias de sua publicação, de modo que, somente a partir desse lapso temporal, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. Nesses termos, antes da eficácia daquela norma devem ser integralmente observadas disposições previstas no artigo 20 da Lei Distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.

b) Quanto ao quarto questionamento - Nos termos do artigo 114 do CTN , combinado com os artigos 2º e 5º da Lei Distrital nº 1.254/1996, a disponibilização de ferramentas operacionais de apuração e controle do imposto, tais como aquela indicada no artigo 24-A da LC nº 87/1996 , ora voltadas ao contribuinte ora voltadas ao fisco, consiste em mero facilitador para melhor operacionalização da sistemática de apuração do imposto, não podendo, em momento algum, ser considerada como condição sine qua non para existência do fato gerador ou para exigência do crédito tributário.

14. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

15. Diante do exposto, a presente Consulta é ineficaz nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observandose o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo Diploma Normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 15 de outubro de 2024.

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 15 de outubro de 2024.

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenadora de tributação