PROCESSO: 0040-000552/2017

ISS/ICMS. Certificação Digital com fornecimento de token. 1. Documento fiscal. Operação de remessa de token para representante comercial, contratado para venda do serviço. Exige-se a Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, emitida sem incidência de ICMS. Remessas internas: CFOP 5.933. Remessas interestaduais: CFOP 6.933. 2. Serviço de representação de qualquer natureza, inclusive comercial, previsto no Subitem 10.09 da Lista de Serviços, anexa ao RISS. Obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal de serviço.

I - Relatório

1. Empresa Pública federal, Pessoa Jurídica de Direito Privado, com sede no Distrito Federal, atuante no ramo de prestação de serviço de processamento de dados, apresenta consulta envolvendo a legislação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS - RICMS, e a legislação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulado pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005, Regulamento do ISS.

2. Relata que pretende celebrar contrato com empresa estatal federal - a Contratada - que possui unidades distribuídas no território nacional, tendo como objeto "a prestação de serviços de certificação digital com fornecimento de Token".

3. Aponta que, no pretenso contrato, a contratada exercerá o papel de representante comercial, intermediando a venda de certificado digital entre ele - o Consulente - e o usuário, que pode ser pessoa física ou jurídica.

4. Exemplifica a mecânica de funcionamento da operação que pretende implementar:

O usuário vai até a agência de prestação de serviços da Contratada e compra o certificado digital com fornecimento de token.

O usuário realiza o pagamento junto ao atendente, empregado da Contratada.

O Consulente emite documento fiscal no valor total da compra dos serviços de certificação do usuário.

A Contratada repassa, então, o valor correspondente à compra do certificado ao Consulente.

5. Informa que adquire token na condição de consumidor final, portanto sem realizar aproveitamento de crédito do ICMS. Acrescenta que, após a aquisição desse produto, por ele considerado como insumo básico da prestação do serviço, envia-o para a Contratada, para prestação do serviço ajustado.

6. Diante do exposto passa a indagar:

1. O [Consulente], como não contribuinte do ICMS no Distrito Federal, poderá utilizar nota fiscal modelo 55, com o Código Fiscal 5.949/6.949 (outras saídas), para a entrega dos tokens [à Contratada]? Haverá nessa operação incidência do ICMS? Caso o entendimento seja divergente, em qual código fiscal deverá ocorrer o enquadramento da operação da entrega dos tokens, como insumo para prestação de serviços [à Contratada]?

2. De acordo com a legislação tributária vigente no Distrito Federal, a consulente estará obrigada a apresentar qualquer declaração fiscal, após emitir a nota fiscal de entrega dos tokens [à Contratada]?

3. O [Consulente], como tomador dos serviços de representação comercial, deverá receber, "obrigatoriamente", nota fiscal [da Contratada]? Ou a Contratada poderá emitir simples fatura? Essa dúvida é devido à imunidade tributária [da Contratada].

II - Análise

7. Trata o presente de esclarecer qual a espécie tributária incidente e quais os tipos de documentos, códigos e relatórios fiscais que envolvem a remessa de bem utilizado na venda de certificação digital efetuada por representação comercial de terceiro.

8. Preliminarmente é necessário constar que não foi anexada ao feito cópia da minuta do contrato entre o Consulente e a Contratada, ora considerada, para todos os efeitos, contribuinte do ICMS.

9. O Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI, que é o órgão encarregado de desempenhar o papel de Autoridade Certificadora Raiz - AC-Raiz aponta que o certificado digital ICP-Brasil funciona como uma identidade virtual que permite a identificação segura e inequívoca do autor de uma mensagem ou transação feita em meios eletrônicos, como a web.

10. Há mais de um tipo de possibilidade de comercialização de certificação digital, tal como "smart card". No entanto, o objeto desta Consulta envolve a apenas a modalidade Token, que é um dispositivo de certificação digital, sendo semelhante a um Pen Drive.

Dispositivo de certificação digital: É o dispositivo que irá conter seu certificado digital e será solicitado sempre que operações que exigem a identidade digital sejam solicitadas. Pode ser um token USB (fisicamente semelhante a um pen drive), um cartão inteligente (smart card) ou mesmo o computador (para certificados A1/S1). Também conhecido como mídia. https://www. imprensaoficial. com. br/downloads/certificacao/Gu ias/Guia%20-%20Instala%C3%A7%C3%A3º%20token.pdf)

11. Este setor de Esclarecimento de Normas já se posicionou quanto à natureza jurídica do serviço de Certificação Digital para fins tributários. O Parecer emanado na Declaração de Ineficácia de Consulta nº 9/2013, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF, de 6 de março de 2013, do qual recomenda-se leitura do inteiro teor, teve a seguinte ementa: ISS - Tributação - Serviço de Certificação Digital - Item 1.03 da Lista de Serviços Tributáveis. Alíquota de 5%.

12. A consequência desse posicionamento é que a situação em evidência atrai a incidência do ISS e não do ICMS. Porém, cabe observar, que a legislação do ICMS poderá ser aplicada supletivamente nas remessas do dispositivo necessário para a prestação do serviço, e.g., em cumprimento a obrigações acessórias.

13. Nesse contexto, a remessa de token para sua Contratada, mesmo sem a incidência de ICMS, deverá ser acobertada por documento fiscal.

14. O RICMS aponta que, nas saídas de bens ou mercadorias, será necessária a emissão de documento fiscal que os acompanhe. Veja-se:

Art. 78. O contribuinte é obrigado a emitir o documento fiscal e a entregá-lo ao destinatário, juntamente com a mercadoria, bem ou serviço objeto da operação ou prestação, ainda que não seja por este solicitado (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 49 ).

(.....)

15. E, em substituição à Notas fiscais modelo 1 e 1-A, será emitida Nota Fiscal eletrônica, modelo 55, nos termos que dispõe o mesmo Regulamento:

Art. 88-A. Considera-se Nota Fiscal Eletrônica - NF-e o documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, com o intuito de documentar operações e prestações, cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, antes da ocorrência do fato gerador, na forma da legislação específica (Ajuste SINIEF 07/05 ).

§ 1º Na hipótese em que o contribuinte do ICMS credenciado a emitir NF-e exerça atividade sujeita à incidência do ISS, poderá utilizar os campos da NF-e relativos a este imposto, ainda que para operações com incidência exclusiva do ISS. (NR)

§ 2º Quando a NF-e for emitida em substituição à:

I - Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou à Nota Fiscal de Produtor, modelo 4, será identificada pelo modelo 55, previsto no Ajuste SINIEF 07/2005 ;

16. Seguindo a mesma linha de obrigações, o RISS impõe a emissão de documento fiscal:

Art. 76. O contribuinte do ISS emitirá, por ocasião da prestação do serviço que realizar, os seguintes documentos fiscais:

I - Nota Fiscal de Serviços, modelo 3 (Anexo II);

(.....)

V - Nota Fiscal Eletrônica - NF-e. (NR)

§ 10. Ficam os contribuintes do imposto autorizados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF - e, observado que:

I - quando emitida em substituição à Nota Fiscal de Serviços, modelo 3, segue o modelo 55, previsto no Ajuste SINIEF 07/2005 ;

(.....)

17. Como se pode perceber, a legislação acima, de uma ou de outra maneira, impõe como obrigação acessória a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, para as remessas de token, em que pese tratar-se de dispositivo necessário à prestação do serviço de certificação digital.

18. Nas remessas internas, o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP a ser utilizado na NF-e para remessa do Token será 5.933 - prestação de serviço tributado pelo ISS, pois classificam-se neste código as prestações de serviços, de competência municipal, desde que informados em Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, substituídas pela NF-e. Se se tratarem de remessas interestaduais o CFOP será 6.933.

19. Quanto ao segundo questionamento o procedimento de consulta destina-se a solucionar dúvida clara e objetiva, não se apresentando como adequado para dúvidas genéricas que não apontem o fundamento legal para sua existência, nos termos Art. 55 combinado com Inciso IV do Art. 56 , ambos da Lei nº 4.567 , de 9 de maio de 2011.

20. O Serviço contratado, segundo o próprio tomador Consulente informa, encontra-se previsto na Lista Anexa ao RISS:

10 - Serviços de intermediação e congêneres

10.09 - Representação de qualquer natureza, inclusive comercial.

21. Assim, quanto à obrigação acessória de a Contratada emitir Nota Fiscal relativa aos serviços de intermediação que prestar, o RISS prevê:

Art. 73. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização do imposto.

Art. 74. São obrigações acessórias do contribuinte:

(.....)

IV - emitir os documentos fiscais relativos às prestações de serviço que realizar;

(.....)

Art. 75. O contribuinte é obrigado a emitir o documento fiscal e entregá-lo ao tomador do serviço, ainda que não seja por este solicitado.

22. Nem mesmo eventual circunstância que possa caracterizar imunidade tributária terá o condão de afastar o cumprimento de obrigação acessória prevista na legislação distrital.

23. Nesse sentido posicionou-se o Supremo Tribunal Federal-STF:

Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade. 1. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica. 2. As conclusões da ADPF 46 foram no sentido de se reconhecer a natureza pública dos serviços postais, destacando-se que tais serviços são exercidos em regime de exclusividade pela ECT. 3. Nos autos do RE nº 601.392/PR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, ficou assentado que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, CF, deve ser reconhecida à ECT, mesmo quando relacionada às atividades em que a empresa não age em regime de monopólio. 4. O transporte de encomendas está inserido no rol das atividades desempenhadas pela ECT, que deve cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, não importa o quão pequenos ou subdesenvolvidos. 5. Não há comprometimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, de modo que essa atividade constitui conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos. 6. A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária. 7. Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo a imunidade da ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas. (RE 627051/PE, Rel. Min.Dias Toffoli)

24. Assim, na mesma medida que o tomador de serviços, ora Consulente, está obrigado a exigir o documento fiscal, o prestador deverá emiti-lo em relação à prestação de serviço que realizar, independentemente de haver ou não tributação.

III - Resposta

25. Diante do exposto, resume-se a resposta ao Consulente:

1ª - Na operação de remessa do token, a ser utilizado na prestação do serviço de certificação digital, ao destinatário contratado, deverá ser emitida Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55. Nas remessas internas, o CFOP a ser utilizado na NF-e será 5.933; nas interestaduais, CFOP 6.933. Não haverá incidência de ICMS para a operação apontada.

2ª - Prejudicada.

3ª - É obrigação acessória da Contratada emitir Nota Fiscal relativa à prestação de serviço de representação comercial, independentemente de haver ou não incidência tributária.

26. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª

Brasília/DF, 18 de dezembro de 2017

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Mat. 109.188-3

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 20 de dezembro de 2017

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 27 de dezembro de 2017

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação-Coordenador