Processo: 00040-00040053/2020-76

ISSQN. Prestação de “Serviços de Locação de Infraestrutura de Rede de Telecomunicações”, incluindo máquinas, equipamentos, servidores, prédios, torres, postes, cabos, inclusive cabos ópticos, dutos e condutos de qualquer natureza.

Enquadramento. Subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/2003, desde que essas mesmas obrigações envolvam alguma outra obrigação de fazer.

Relatório Os Autos versam sobre “Serviços de Locação de Infraestrutura de Rede de Telecomunicações”, incluindo máquinas, equipamentos, servidores, prédios, torres, postes, cabos, cabos ópticos, dutos e condutos de qualquer natureza.

O Consulente esclarece exercer atividade empresarial, devidamente autorizada, de prestação de serviços de telecomunicações na modalidade de SCM - Serviços de Comunicações Multimídia, conforme Ato de Autorização expedido pela ANATEL, nº 3944.

Devido a sua nova segmentação, alterou sua atividade econômica principal para o CNAE 77.39-0-99: “Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador.”

Explica também passar por adequações com a finalidade de exercer apenas e tão somente a “cessão de uso de redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, em que a contratante não se constitua usuária final, com o objetivo de ‘Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza’, passando as demais atividades secundárias relacionadas com a área de telecomunicações à empresa subsidiária”.

Entende a atividade a qual deseja se dedicar com exclusividade, mesmo ligada à área de telecomunicações, não se submeter à incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS), mas sim ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Por fim, questiona:

1 - Encontra-se sujeita à incidência do ISS a prestação de “Serviços de Locação de Infraestrutura de rede de telecomunicações”, incluindo máquinas, equipamentos, servidores, prédios, Torres, postes, cabos, inclusive cabos ópticos, dutos e condutos de qualquer natureza?

2 - A atividade classificada pela Comissão Nacional de Classificação (IBGE) como sendo “aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais (CNAE 77.39-0-99)” é a atividade a ser considerada na emissão de notas fiscais ou recibos na prestação de “Serviços de Locação de Infraestrutura de rede de telecomunicações” em que a contratante não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços públicos de telecomunicações a seus próprios usuários?

Como demonstrativo de sua dúvida, cita o inciso III do art. 2º da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996 e o item 3 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Art. 2º O imposto incide sobre:

.....

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

XXXX

3 - Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.

Em 21 de dezembro de 2020, os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 53058225).

Em 30 de dezembro de 2020, os Autos retornaram a essa Gerência, com a informação de que, “... considerando que o referido contribuinte não se encontra sob ação fiscal, de acordo com consulta ao Histórico de Ações Fiscais existente no sistema SIGEST, encaminhamos a essa Gerência para as providências cabíveis.” (Documento SEI nº 53429572).

DA ANÁLISE

Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a uma determinada situação de fato.

A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a um certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades.

No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

Pois bem, a faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue.

Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário ou seu início por meio de uma ação fiscal, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação e/ou o Recurso.

Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos. Conforme já mencionado, os Autos tratam de matéria pertinente a “Serviços de Locação de Infraestrutura de Rede de Telecomunicações”, incluindo máquinas, equipamentos, servidores, prédios, torres, postes, cabos, cabos ópticos, dutos e condutos de qualquer natureza.

Sobre os serviços de comunicação, é fato a incidência do ICMS, por expressa disposição constante no inciso II do art. 155 da CRFB/1988, bem como do inciso III do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996.

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

“Art. 2º. O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;”

No caso dos Autos, a atividade descrita pela Consulente - a qual iremos nos restringir nessa resposta - é de “Serviços de Locação de Infraestrutura de Rede de Telecomunicações”, incluindo máquinas, equipamentos, servidores, prédios, Torres, postes, cabos, inclusive cabos ópticos, dutos e condutos de qualquer natureza.

Avulta importância registrar não estarmos tratando do serviço de comunicação como atividade final, pois, conforme já visto, tal atividade é pertinente à incidência do ICMS, por expressa disposição constitucional.

Pois bem, no caso versado nos Autos, apesar do uso da expressão “locação”, a atividade em questão não se confunde com a locação tradicional propriamente dita, haja vista que, segundo o disposto nos arts. 565 a 578 do Código Civil (CC), o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário, bem como garantir, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.

Porém, na atividade descrita pela Consulente, há, também, uma verdadeira obrigação de fazer em favor do cliente, e não meramente uma obrigação de dar, como ocorre na atividade de locação. Isso pode ser confirmado por meio das cláusulas contratuais 2.2 e 5.1.6 previstas no Documento SEI nº 53323480, Folhas Virtuais 02 e 04.

2.2. Para fins deste instrumento contratual, o CEDENTE permitirá o acesso para utilização, devidamente solicitado pela CESSIONÁRIA, encaminhado sempre através do “Anexo I - Formulário de Solicitação de Itens de Infraestrutura”, desde que haja disponibilidade técnica, nos termos, hipóteses, limites e condições previstos neste Contrato, à Itens de Infraestrutura e/ou áreas e facilidades correspondentes, de propriedade e/ou controlados pela CEDENTE, o que não implica em transferência direta ou indireta de propriedade ou posse da infraestrutura compartilhada;

5.1.6. Executar às manutenções preventivas e emergenciais, serviços e/ou instalações necessárias à utilização dos Itens de Infraestrutura compartilhados por força deste Contrato, quando necessário, Em virtude da interrupção ou degradação programada, tendo à CESSIONÁRIA direito a descontos à razão de um trinta avos por dia ou fração superior a 06 (seis) horas. Em caso de interrupção ou degradação programada, inferior a 06 (seis) horas, à CESSIONÁRIA reconhece não ter direito a nenhum desconto, compensação, reparação ou indenização.

Quando a operação jurídica se revela em obrigação de fazer, é possível sim a incidência do ISSQN. Porém, há certas operações jurídicas conhecidas por “relações mistas ou complexas” por envolverem, simultaneamente, circulação jurídica de mercadorias e de prestações de serviços, provocando dúvidas quanto à incidência do ISSQN ou do ICMS.

Nesses casos, o tema é enfrentado pautando-se num critério objetivo, qual seja: estando a operação definida em lei complementar como serviço para fins de cobrança do ISSQN, será este o imposto que deve ser cobrado, e não o ICMS. Porém, não havendo essa definição por lei complementar, cabível será a cobrança do ICMS.

O § 1º do art. 5º do Decreto distrital nº 25.508/2005 prevê expressamente a atividade descrita pela Consulente no que tange ao elemento espacial do fato gerador do ISSQN.

Art. 5º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto será devido no local:

.....

§ 1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista do Anexo I, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto no Distrito Federal relativamente à extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, localizada em seu território.

Ora, a previsão dos serviços que irão sofrer a incidência do ISSQN cabe à Lei Complementar (LC), o que foi feito no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/2003.

3.04 - Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.

Na situação elencada no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/2003, é fácil a constatação de simples obrigações de dar, isto é, da obrigação de se colocar uma coisa à disposição, ou de simples abstenção de prática de algum ato.

Quando essas mesmas obrigações envolverem alguma outra obrigação de fazer, como é o caso dos Autos, conforme previsto em previsão contratual, resta inquestionável a aplicação da essência tributária ISSQN, por revelar uma atividade positiva em benefício de outrem.

E, nesse sentido, o STF, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.142, assim decidiu:

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a fim de admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.

Respostas Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, respondo:

I - “Encontra-se sujeita à incidência do ISS a prestação de “Serviços de Locação de Infraestrutura de rede de telecomunicações”, incluindo máquinas, equipamentos, servidores, prédios, Torres, postes, cabos, inclusive cabos ópticos, dutos e condutos de qualquer natureza?” R.: sim, desde que essas mesmas obrigações envolvam alguma outra obrigação de fazer.

Com esteio no art. 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011, a Consulta relativa a esse quesito resta ineficaz, nos termos do disposto na alínea “a” do inciso I do art. 77 do Decreto distrital nº 33.269/2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do mesmo art. 77, bem como o parágrafo único do art. 82 do mesmo Diploma Regulamentar.

II - “A atividade classificada pela Comissão Nacional de Classificação (IBGE) como sendo “aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais (CNAE 77.39-0- 99)” é a atividade a ser considerada na emissão de notas fiscais ou recibos na prestação de “Serviços de Locação de Infraestrutura de rede de telecomunicações” em que a contratante não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços públicos de telecomunicações a seus próprios usuários?” R.: o quesito formulado não versa sobre uma dúvida objetiva quanto à legislação tributária, nos moldes como fundamentado nesta Solução de Consulta. Trata-se sim de questionamento procedimental genérico quanto à emissão de documentação fiscal. Nesses termos, recomenda-se a simples leitura da Seção III do Decreto distrital nº 25.508/2005. O Consulente ainda poderá acessar a página eletrônica desta Subsecretaria de Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br/), dirigindo-se para o link “Perguntas Frequentes”, onde poderá inteirar-se sobre o tópico de seu interesse. Não sendo suficientes as orientações lá disponibilizadas, o Consulente deverá acessar, no endereço acima especificado, o link “Atendimento Virtual”, onde questões procedimentais podem ser tratadas pelo setor competente, optando pelos seguintes campos: tipo de pessoa -

“Jurídica”, assunto - “DF-e - Documentos Fiscais Eletrônicos - Nfe, NFCe, NDFe, CTe, BPe”, tipo de atendimento - “NFe - ISS Informações”, seguindo as instruções especificadas.

Sugere-se, dessa forma, a inadmissibilidade do quesito, por estar dissonante com os termos dos citados artigos do Decreto distrital nº 33.269/2011, não se aplicando a este tema o disposto no caput dos art. 79, 80 e 82 do mesmo Diploma Normativo.

À douta consideração do Coordenador de Tributação.

Brasília/DF, 23 de abril de 2021

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal