ICMS. Convênio ICMS 142/2018 . Protocolo ICMS 84/2011 . Convênio ICMS 85/2012 .

Nas operações interestaduais com mercadorias listadas no Anexo Único do Protocolo ICMS 84/2011 , com a respectiva classificação na NCM/SH, destinadas aos estados signatários, fica atribuída ao contribuinte industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, relativo às operações subsequentes.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida Minas Gerais, solicitou esclarecimento sobre a interpretação da legislação tributária, no caso que especificou, nos termos do art. 55 da Lei nº 4.567, de maio de 2011, regulamentado pelo art. 74 do Decreto nº 33.269, 18.10.2011, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal.

2. A admissibilidade da consulta, conforme previsão dos artigos 56 e 57 da Lei nº 4.567/2011 , foi atestada pela Coordenação de Sistemas Tributários, na pessoa do gerente da Gerência de Programação Fiscal e Controle de Operações, consoante Documento-Sei 45670690.

3. A consulente opera no ramo de fabricação de luminárias e outros equipamentos de iluminação (CNAE 27.40-6-02). Dentre os outros equipamentos de iluminação, a consulente informou fornecer para atacadista e varejista de materiais de construção e decoração, localizados no Distrito Federal, luminárias e outros equipamentos de iluminação, com classificação fiscal na NCM sob o código 94.05.10.

4. Indicou a consulente que os seus produtos vendidos a contribuinte do Distrito Federal estão discriminados na tabela de bens e mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV, do Decreto nº 18.955/1994 - RICMS: lustres e outros aparelhos elétricos de iluminação, próprios para serem suspensos ou fixados no teto ou na parede, exceto os dos tipos utilizados na iluminação pública, e suas partes.

5. Em seguida, mencionou que, a teor do artigo nº 321 do RICMS, na venda de seus produtos para contribuinte situado no Distrito Federal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento antecipados do ICMS. Confira a prescrição do art. 321, in verbis.

Art. 321. Nas operações que destinem bens e mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV a contribuinte localizado no Distrito Federal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento antecipados do imposto referente às operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

6. Entendeu a consulente que a questão em análise passa pelo exame da existência ou não de responsabilidade por substituição da consulente pelo recolhimento antecipado do ICMS devido pelo substituído (situado no DF) nas operações subsequentes, sob a perspectiva dos Protocolos ICMS 84/2011 e 85/2012 e do Convênio ICMS 142/2018 .

7. Apontou a consulente que a cláusula sétima do Protocolo ICMS 84/2011, que dispõem acerca do regime de substituição tributária do ICMS para produtos com NCM 94.05.10, determina que o instrumento só produzirá seus efeitos em relação às operações destinadas aos estados signatários a partir da data prevista em ato do respectivo Poder Executivo.

8. Também narrou que a cláusula segunda do Convênio ICMS 142/2018 dispõe que a adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

9. Sustentou que o art. 327 do Decreto nº 18.955/1997 - RICMS legisla que a Secretaria de Fazenda e Planejamento poderá celebrar termo de acordo com contribuintes, independentemente da existência de convênio ou protocolo, para retenção e recolhimento antecipado do imposto, condicionado à anuência da unidade federada em que se localizar o contribuinte substituto.

10. Ainda declarou a consulente que o Estado de Minas Gerais não ratificou o Protocolo ICMS 84/2011 , via ato do respectivo Poder Executivo.

11. Em face das considerações acima, a consulente apresentou nove questionamentos acerca da legislação, nos termos a seguir, ipsis litteris.

1) Está correto o entendimento da consulente, no sentido de ser inaplicável o regime de substituição tributária nas operações interestaduais de mercadorias constantes do Caderno I do Anexo do Decreto 18.955/1997 , NCM 94.05.10, entre o industrial de Minas Gerais e destinatário atacadista e varejista do Distrito Federal?

2) Pode-se entender que a ausência de ratificação, pelo Estado de Minas Gerais, do Protocolo 84/2011, estabelece a inaplicabilidade da substituição tributária para os produtos enquadrados nas posições 94.05.10 da NCM entre as operações entre Minas Gerais e o Distrito Federal?

3) Existe acordo específico celebrado entre o Distrito Federal e o Estado de Minas Gerais, devidamente ratificado pelos dois entes, a fim de instituir o regime de substituição tributária do ICMS para produtos NCM 94.05.10, seja com fulcro na cláusula segunda do Convênio 14282018 ou art. 327 , do Decreto nº 18.955/1997 (RICMS do DF)? Caso a resposta seja positiva, poderia mencionar os instrumentos?

4) Em caso negativo, qual o critério que deve ser aplicado para definir se a venda está ou não sujeita ao regime de substituição tributária?

5) Ainda, em caso negativo, como a consulente deverá proceder e qual o fundamento legal?

6) O industrial de outra unidade da Federação, que não seja substituto definido no convênio ou protocolo, pode promover a apuração e recolhimento do ICMS substituição mensalmente?

7) Existindo o dever da consulente promover o recolhimento do ICMS-ST ao promover a remessa das mercadorias ao Distrito Federal, é exigido a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Distrito?

8) Quais os procedimentos necessários para obter a inscrição de substituto tributário junto ao Cadastro de Contribuintes do Distrito Federal?

9) Qual a base de cálculo deve ser utilizada para o cálculo do ICMS devido por substituição tributária em relação às mercadorias com NCM 94.05.10?

II - Análise

12. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária.

13. É facultado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal, referente à determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.

14. Após a formulação da consulta, cabe a autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar ou a inadmissibilidade da consulta ou a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 73 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

15. Vale assinalar que a dúvida, objeto do processo de consulta formal, consiste na ausência de convicção entre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal, no tocante a uma determinada situação de fato, sendo de todo oportuno lembrar que tal dúvida não pode ser confundida, em nenhum momento, com questionamentos de natureza meramente procedimental, que podem ser respondidos por meio de atendimento virtual presente na página eletrônica da Subsecretaria da Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br).

16. Cuida-se de esclarecer, no caso em exame, se a consulente ? na venda de luminárias e outros equipamentos de iluminação, com classificação fiscal na NCM sob o número 94.05.10, para atacadista e varejista de materiais de construção e decoração, situados no Distrito Federal ?, é responsável pela retenção e recolhimento antecipado do ICMS, referente às operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

17. À luz da prescrição do Convênio ICMS 142/2018 , dos Protocolos ICMS 84/2011 e 85/2012 e do RICMS, serão feitos os esclarecimentos a seguir.

18. Pois bem, os acordos celebrados pelas unidades federadas para fins de adoção do regime da substituição tributária do ICMS devido nas operações subsequentes observarão o disposto no Convênio ICMS 142/2018 , sendo que a sua Cláusula Segunda prescreve, in verbis.

Cláusula segunda. A adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 1º A critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 2º Os acordos específicos de que trata o caput desta cláusula poderão ser denunciados, em conjunto ou isoladamente, pelos acordantes, devendo ser comunicado com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

§ 3º Compete à unidade federada que instituir o regime de substituição tributária, nas operações interestaduais a ela destinadas instituir também, em relação às operações internas, aplicando-se, no que couber, o disposto neste convênio.

§ 4º Os acordos firmados entre as unidades federadas poderão estabelecer normas específicas ou complementares às estabelecidas neste convênio.

19. Em observância do Caput da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 142/2018, foi celebrado acordo específico sobre a substituição tributária nas operações com materiais elétricos (Protocolo ICMS 84/2011 ) entre várias unidades federadas, em destaque o Distrito Federal e o Estado de Minas Gerais. Neste ponto, deve ser consignado que o Protocolo ICMS 85/2012 incluiu o Distrito Federal nas disposições do Protocolo ICMS 84/2011 .

20. O § 1º da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 142/2018 preconiza que, a critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas. Vale assentar, nesse ponto, que o Distrito Federal internalizou o Protocolo ICMS 84/2011 à sua legislação tributária por meio do Decreto distrital nº 33.808, de 1º de agosto de 2012, com eficácia a partir de 1º de setembro de 2012.

21. Já a Cláusula Quarta do Convênio ICMS 142/2018 estatui que o sujeito passivo por substituição tributária observará as normas da legislação tributária da unidade federada de destino do bem e da mercadoria. No mesmo sentido, seguiu a Cláusula Quinta do Protocolo ICMS 84/2011 ao condicionar a sua própria aplicação à existência de mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária na legislação interna do estado signatário de destino. Confira.

Cláusula quinta. Fica condicionada a aplicação deste protocolo à mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária na legislação interna do estado signatário de destino.

22. A incorporação do Protocolo ICMS 84/2011 à legislação tributária do Distrito Federal suscitou ao contribuinte industrial ou importador das unidades federadas subscritoras da mesma convenção, nas operações interestaduais com mercadorias listadas no Anexo Único do Protocolo ICMS 84/2011 , na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes. Minas Gerais é Estado signatário do Protocolo ICMS 84/2011 e os seus contribuintes industriais ou importadores de materiais elétricos, cujas NCM/SH constam do Anexo Único do Protocolo ICMS 84/2011 , são substitutos tributários nas operações interestaduais destinadas aos estados signatários.

23. A título de esclarecimento, vale registrar que não ocorreu anacronismo entre a data de edição do Protocolo ICMS 84/2011 e do Convênio ICMS 142/2018 . O Protocolo ICMS 84/2011 foi celebrado na vigência do Convênio ICMS 81/1993 , que foi revogado pelo Convênio ICMS 92/2015 , que foi revogado pelo Convênio ICMS 52/2017 , que foi revogado pelo Convênio ICMS 142/2018 .

24. Ante o exposto, ofertam-se, a seguir, as respostas às indagações apresentadas pela consulente.

III - Resposta

25. Resposta à dúvida nº 1. O entendimento da consulente merece reparo, pois a situação apontada por ela se subsome integramente à hipótese prevista na Cláusula primeira do Protocolo ICMS 84/2011, que determina que nas operações interestaduais com as mercadorias (NCM 95.05.10) destinadas aos estados signatários (Distrito Federal, no caso), fica atribuída ao contribuinte industrial (a consulente, no caso), na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, relativo às operações subsequentes. Isto significa dizer que a consulente é, neste caso específico, o sujeito passivo por substituição tributária. Vale apontar, ainda, que as hipóteses de inaplicabilidade do Protocolo ICMS 84/2011 estão elencadas no § 2º da sua Cláusula Primeira.

26. Resposta à dúvida nº 2. O entendimento da consulente é merecedor de reparo, pois o Estado de Minas Gerais é subscritor do Protocolo ICMS 84/2011 e a ausência de 'ratificação' (internalização) daquela convenção não constitui hipótese de inaplicabilidade, prevista no § 2º do referido Protocolo ICMS 84/2011 . Demais disto, registra-se que a condição para aplicação do Protocolo em comento é a existência de mercadoria para a qual exista previsão de substituição tributária na legislação interna do estado signatário de destino (Distrito Federal), conforme dicção da Cláusula Quinta do mencionado Protocolo, que foi incorporado à legislação tributária do Distrito Federal por meio do Decreto distrital nº 33.808/2012.

27. Resposta à dúvida nº 3. Está vigente o Convênio ICMS 84/2011 , acordo específico, celebrado por várias unidades federadas interessadas, e entre elas estão o Distrito Federal e Minas Gerais. O § 1º da Cláusula segunda do Convênio ICMS 142/2018 preconiza que a critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas. O Distrito Federal editou tal ato (Dec. nº 33.808/2012), satisfazendo a condição para a aplicação do Protocolo ICMS 84/2011 nas operações interestaduais que tenha o DF como destinatário das mercadorias constantes do Anexo Único do acordo específico anteriormente mencionado. Além do mais, vide resposta número 3.

28. A resposta nº 4 restou prejudicada em função da resposta nº 3.

29. A resposta nº 5 restou prejudicada em virtude da resposta nº 3.

30. Em relação aos questionamentos de números de 6 a 9, informa-se que refoge à competência desse órgão consultivo tratar da análise de questões de natureza meramente procedimental, envolvendo competência previamente atribuída a outro setor organizacional da Subsecretaria da Secretaria Executiva de Fazenda do Distrito Federal.

31. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

32. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 13 de maio de 2021

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Assessor técnico

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 18 de maio de 2021

ZENOBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 18 de maio de 2021

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação