Processo: 00040-00010151/2020/89

ICMS. Substituição tributária. Restituição/Compensação. Energia elétrica adquirida em regime de substituição tributária, sendo que parte dela não fora consumida. Venda desse excedente para estabelecimento situado em outra Unidade Federada. Possibilidade de restituição proporcional de valores pagos relativos ao regime de ST que não se consumou integralmente. Observância obrigatória ao disposto no art. 329 e art. 330 do RICMS e à Instrução Normativa SUREC nº 22, de 19 de outubro de 2016.

I - Relatório

1. O interessado, pessoa jurídica, sociedade empresária constituída sob a forma de sociedade por ações, estabelecida em Brasília/DF, formula Consulta relativamente ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

2. A Consulente informa que "para o desenvolvimento de sua atividade de fabricação de cimento, adquire - de forma antecipada ao efetivo consumo, de fornecedores situados em outras unidades da Federação - quantidade estimada de energia elétrica a ser utilizada no processo industrial.".

3. Destaca, a Consulente, que as operações com energia elétrica estão regidas pelo chamado princípio do destino, sendo o ICMS devido integralmente para a unidade da Federação onde se der o seu efetivo consumo.

4. Ressalta que parte dessa energia adquirida - a qual teve, em sua origem, realizada a cobrança do ICMS/ST, para o Distrito Federal -, não é consumida pela Consulente. Essa parcela, que chama de SOBRAS, é vendida em operações interestaduais.

5. No entendimento da Consulente, quanto às SOBRAS de energia, por não ter havido o consumo no DF, não ocorre integralmente o fato gerador presumido da substituição tributária, atraindo a aplicação do art. 150, § 7º, da Constituição Federal , sendo assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária (art. 10 da Lei Complementar nº 87, de 1996).

6. Diante do exposto, faz os seguintes questionamentos, in verbis:

1. Está correto o entendimento de que tem direito à restituição parcial do ICMS/ST, na proporção das SOBRAS vendidas para outra unidade da Federação?

2. No caso concreto, a restituição poderia se dar, alternativamente a critério da consulente, ou por compensação, mediante aproveitamento de crédito nos seus livros fiscais, ou por ressarcimento junto ao fornecedor, tudo na forma do art. 330 do RICMS/DF e da Instrução Normativa nº 22, de 2016?

II - Análise

7. Preliminarmente transcrevemos o que dispõe o artigo 15 do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1996 (RICMS):

Art. 15. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 26 ).

8. Os artigos 328, 329 e 330 do RICMS, tratam o assunto da seguinte forma:

Art. 328. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, na subsequente saída das mercadorias tributadas em conformidade com este Título, fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto, vedada a utilização do crédito.

Art. 329. O disposto no artigo anterior não se aplica:

I - à saída subsequente da mercadoria para outra unidade federada;

(.....)

Art. 330. Nas operações a que se refere o artigo anterior, o ressarcimento do imposto retido a favor do Distrito Federal deverá ser efetuado pelo contribuinte, mediante emissão de nota fiscal eletrônica, exclusiva para este fim, em nome de qualquer estabelecimento inscrito como substituto tributário que seja fornecedor do contribuinte substituído, na proporção da quantidade saída, no período em que ocorrer a saída da mercadoria ou do produto tributado.

§ 1º Em substituição à sistemática prevista no caput, o contribuinte emitirá nota fiscal para efeito de crédito na proporção da quantidade saída e procederá ao lançamento, no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo "Crédito do Imposto - Outros Créditos", no período em que ocorrer a saída da mercadoria ou do produto tributado.

§ 2º O valor do ICMS retido por substituição tributária a ser ressarcido em ambas as hipóteses não poderá ser superior ao valor retido quando da entrada da mercadoria no estabelecimento situado no Distrito Federal.

(.....)

§ 7º Nas operações previstas no artigo 329 o contribuinte encaminhará comunicação escrita à repartição fiscal de sua circunscrição antes das operações de apropriação do crédito.

§ 8º A comunicação de que trata o parágrafo anterior:

I - não implicará homologação dos procedimentos adotados pelo contribuinte e estará sujeita a posterior verificação fiscal;

II - não exime o contribuinte da obrigação de manter, pelo prazo decadencial, as notas fiscais e os documentos motivadores do ressarcimento ou crédito;

III - deverá conter:

a) a identificação do contribuinte;

b) o demonstrativo do valor do imposto recolhido e a ser ressarcido ou creditado, na proporção da quantidade saída;

c) os números das notas fiscais de aquisição e a identificação dos respectivos emitente.

9. Deve-se, complementarmente, observar o que dispõe a Instrução Normativa (IN) SUREC nº 22, de 19 de outubro de 2016:

Art. 1º A recuperação e/ou o ressarcimento do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS próprio e do retido por substituição tributária a favor do Distrito Federal, nas hipóteses previstas no art. 329 , incisos I e II, do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, deverá observar, além da disciplina estabelecida nos arts. 329 e 330 do referido Decreto, o disposto nesta Instrução Normativa.

Art. 2º A escrituração do valor a recuperar e/ou a ressarcir no Livro Fiscal Eletrônico - LFE fica condicionada ao prévio envio pelo contribuinte substituído de planilha eletrônica demonstrativa dos valores apurados, na forma do leiaute constante do Anexo Único a esta Instrução Normativa, por meio do sítio da Secretaria de Estado de Fazenda (www.fazenda.df.gov.br), no link "atendimento virtual", com utilização de certificado digital do contribuinte, informando o assunto "ICMS pessoa jurídica" e tipo de atendimento "recuperação ou ressarcimento ICMS arts. 329 e 330 RICMS". (NR)

§ 1º O envio da planilha eletrônica substitui a exigência da comunicação escrita referida no art. 330 , § 7º, do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997. (AC)

§ 2º Após sua recepção, a planilha eletrônica será direcionada ao Núcleo de Monitoramento do ICMS e de Regimes Especiais - NICMS/GEMAE/COFIT, permanecendo à disposição da fiscalização tributária. (AC)

III - Resposta

10. Diante ao exposto, resume-se a resposta às indagações da Consulente, da seguinte forma:

1. A legislação do ICMS permite a restituição do imposto ao contribuinte substituído do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, nas hipóteses a que se refere o artigo 329 do RICMS.

2. Ao segundo questionamento, a resposta é sim, observados, além da disciplina estabelecida nos arts. 329 e 330 do RICMS, o disposto na IN SUREC nº 22, de 19 de outubro de 2016.

11. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

12. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 23 de setembro de 2020

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Auditor(a)-fiscal da Receita do DF

Mat. 46.200-4

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à análise da Coordenação de Tributação o Parecer supra.

Brasília/DF, 29 de setembro de 2020

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2020 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2020, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 19 de outubro de 2020

ARISVALDO MARINHO CUNHA

Coordenador