O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso das atribuições constitucionais e legais, tendo em vista o disposto no artigo 4º da Lei Complementar n° 24, de 7 de janeiro de 1975, e o
disposto no Processo nº SEI-040079/010577/2023, e

CONSIDERANDO:

- que o Supremo Tribunal Federal em julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49/RN) fixou a seguinte tese: "O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual",

- que o acórdão exarado no bojo do Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 Rio Grande do Norte (ADC 49/RN), em 19/04/2021, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, assim foi ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei nº 9.868/1999 para processamento e julgamento do presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996,

- que em sede de julgamento dos embargos de declaração para modular os efeitos do acórdão proferido no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49/RN), o voto do Ministro Edson Fachin elucida que a decisão embargada foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS, sustentando que a transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física. Na perspectiva apresentada, a movimentação interestadual, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura hipótese estranha ao ICMS. Entretanto, ressalta que a decisão não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência do STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior,

- que em sede de julgamento dos embargos de declaração para modular os efeitos do acórdão proferido no âmbito da ADC 49/RN, o Ministro Edson Fachin conclui assim seu voto: “No cenário de busca de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal, julgo procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”,

- que, no bojo do julgamento dos embargos da ADC nº 49/RN, o Ministro Luís Roberto Barroso elucida que o art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996 possui conteúdo mais amplo do que a mera incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Explicando que a autonomia de estabelecimentos de mesmo titular, no sentido de competir a cada um deles, isoladamente, o cumprimento das obrigações principais e acessórias, em si não é inconstitucional, mas tão somente a sua utilização como fundamento para a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Assim, conclui, de forma semelhante ao Min. Fachin, por prover os embargos para modular os efeitos do acórdão de mérito proferido para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2024, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão, bem como que após o prazo concedido aos estados para disciplinarem a transferência de créditos de ICMS dessas operações, que fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, sendo essa uma faculdade do contribuinte,

- o Voto do il. Ministro Dias Toffoli, que em sede do julgamento dos embargos de declaração apostos ao acórdão proferido na ADC nº 49/RN, sustentou que as transferências interestaduais de bens de titularidade do mesmo contribuinte não se amoldam na hipótese de não-incidência prevista pelo art. 155, §2º, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, o qual estipula que a isenção ou a não incidência do imposto acarretará anulação do crédito relativo às operações anteriores. Portanto, sustenta que não havendo o dever de estorno dos créditos de ICMS em razão da saída de mercadoria de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, surgem questões complexas com repercussões tanto para os contribuintes quanto para os entes federados, que na concepção do Ministro deverão ser enfrentadas na forma Lei Complementar Federal, assim como trazido no art. 155, §2º, inciso XII, línea d, da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar Federal nº 87/1996. Entretanto, o próprio Ministro ressalta que para além da lei complementar federal, surgirão legislações estaduais e do CONFAZ versando sobre o presente tema, a fim de uniformizar procedimentos a serem observados pelos estados e pelo Distrito Federal,

- ainda que, conforme voto do Min. Dias Toffoli, caberia ao CONFAZ apenas uniformizar os procedimentos a serem observados pelos estados e pelo Distrito Federal quanto a manutenção do direito ao creditamento de ICMS nas hipóteses de transferência interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, não cabendo ao Convênio dispor contrariamente à faculdade assegurada ao sujeito passivo de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, em respeito não cumulatividade, assim como previsto pelo artigo 10 da Lei Complementar Federal nº 87/1996 e art. 155, §2º, inciso XII, alínea d, da CF/88,

- que em sede do julgamentos dos embargos de declaração na Ação declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49/RN), por maioria devotos, o Supremo Tribunal Federal julgou procedentes os embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão e, determinado que exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica expressamente por decisão do STF com repercussão geral reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos,

- que a cláusula primeira do Convênio ICMS nº 174, de 31 de outubro de 2023, publicado no DOU em 01/11/2023, tendo em vista as decisões do Supremo Tribunal Federal - STF - por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, fixaram que na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio. Entretanto, com todas as vênias ao Conselho deliberativo do CONFAZ, assim como determina a LC nº 87/1996 e decisão exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado a título de ICMS, sendo um direito uma faculdade e não uma obrigatoriedade, conforme trazido no caput da Cláusula primeira do citado Convênio, e

- o disposto no art. 4º da Lei Complementar n° 24 de 7 de janeiro de 1975;

DECRETA:

Art. 1º - O Estado do Rio de Janeiro não ratifica o Convênio ICMS nº 174/23, de 31 de outubro de 2023, celebrado na 382ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, realizada em Brasília, DF, nos dias 27 e 31 de outubro de 2023, e publicado no Diário Oficial da União de 31 de outubro de 2023, que dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Art. 2° - Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação.

Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2023

CLÁUDIO CASTRO

Governador