O Governador do Estado de São Paulo:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:

Art. 1º Nas contratações públicas da Administração Estadual deverá ser concedido tratamento diferenciado, favorecido e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

§ 1º Os preceitos desta lei aplicam-se à Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes do Estado, ao Ministério Público, à Defensoria Pública, ao Tribunal de Contas e às Universidades Públicas Estaduais.

§ 2º Considera-se âmbito regional para os efeitos desta lei, especialmente o artigo 2º, inciso II, alínea "b", e o artigo 3º, inciso I, os limites da região metropolitana, da aglomeração urbana e da região administrativa, ou, conforme definição do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, da mesorregião e da microrregião.

§ 3º Nos processos licitatórios realizados com fundamento nesta lei, poderão ser adotados critérios distintos para delimitação do âmbito regional, desde que previstos em regulamento específico do órgão ou entidade da Administração Estadual.

§ 4º O disposto nesta lei aplica-se também às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso lI do "caput" do artigo 3º da Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados.

Art. 2º Na implementação da política de que trata esta lei, a Administração Estadual:

I - deverá:

a) realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor não exceda àquele estipulado pelo inciso I do artigo 48, da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

b) fixar, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte;

II - poderá:

a) exigir dos licitantes, nos certames destinados à aquisição de obras e serviços, a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

b) conceder, justificadamente, prioridade de contratação às microempresas e empresas de pequeno porte sediadas regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, alínea "a", deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 3º Não se aplica o disposto no artigo 2º desta lei quando:

I - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

II - decisão devidamente justificada considerar que o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte não é vantajoso para a Administração Pública ou representa prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do "caput" do referido artigo 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I e II deste artigo.

Parágrafo único. Vetado:

1 - Vetado.

2 - Vetado.

Art. 4º Nas licitações de que trata esta lei, configurando-se o empate, a Administração dará preferência às microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate a situação em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o empate ficará caracterizado quando a proposta da microempresa ou empresa de pequeno porte não exceder em mais de 5% (cinco por cento) o melhor preço.

Art. 5º Vetado:

I - Vetado;

II - Vetado;

III - Vetado.

Parágrafo único. Vetado.

Art. 6º Vetado.

§ 1º Vetado.

§ 2º Vetado.

§ 3º Vetado.

Art. 7º A Administração Estadual deverá elaborar e divulgar, até o primeiro trimestre de cada exercício financeiro, o Plano Anual de Contratações Públicas, que discriminará os respectivos processos licitatórios nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 2º desta lei.

Parágrafo único. A omissão da Administração Estadual em dar cumprimento ao disposto neste artigo não poderá servir de fundamento válido à inexecução dos demais preceitos desta lei.

Art. 8º Na implementação da política de que trata esta lei, a Administração Estadual deverá capacitar os gestores responsáveis pelas contratações públicas e estimular órgãos e entidades públicos e privados a capacitarem as microempresas e empresas de pequeno porte visando à sua participação nos processos licitatórios.

Art. 9º O Plano Anual de Contratações Públicas e os instrumentos convocatórios para os processos de licitação que prevejam o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte serão divulgados no Diário Oficial do Estado e, o mais amplamente possível, na rede mundial de computadores.

Art. 10. Nos processos licitatórios regidos por esta lei, os órgãos e entidades da Administração Estadual veicularão, sempre que possível, os respectivos instrumentos convocatórios por meio de minutas padronizadas.

Art. 11. Vetado:

I - Vetado;

II - Vetado.

§ 1º Vetado.

§ 2º Vetado:

1 - Vetado;

2 - Vetado;

3 - Vetado;

4 - Vetado.

Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, ficando revogada a Lei nº 13.122 , de 7 de julho de 2008.

Palácio dos Bandeirantes, 16 de janeiro de 2019.

JOÃO DORIA

Henrique de Campos Meirelles

Secretário da Fazenda e Planejamento

Antonio Carlos Rizeque Malufe

Respondendo pelo expediente da Casa Civil

Publicada na Assessoria Técnica da Casa Civil, em 16 de janeiro de 2019.

VETO PARCIAL AO PROJETO DE LEI Nº 1012, DE 2017

São Paulo, 16 de janeiro de 2019

A-nº 031/2018

Senhor Presidente

Tenho a honra de levar ao conhecimento de Vossa Excelência, para os devidos fins, nos termos do artigo 28, § 1º, combinado com o artigo 47, inciso IV, da Constituição do Estado, as razões de veto parcial ao Projeto de Lei nº 1012, de 2017, aprovado por essa nobre Assembleia, conforme Autógrafo nº 32.441.

De iniciativa parlamentar, a propositura dispõe sobre o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado às microempresas e às empresas de pequeno porte nas contratações realizadas pela Administração Pública estadual, revogando a Lei nº 13.122 , de 7 de julho de 2008.

Acolho a medida em seu aspecto essencial. Vejo-me, contudo, compelido a negar sanção aos artigos 5º, 6º, 11, bem como ao parágrafo único do artigo 3º, pelas razões a seguir enunciadas.

O projeto dispõe sobre licitação e contratações públicas, matéria sujeita ao regime de competência legislativa concorrente entre União e Estados. Nesse âmbito, cabe à União a edição de normas gerais e aos Estados a competência para suplementá-las (inciso XXVII do artigo 22, c/c parágrafos do artigo 24, ambos da Constituição Federal).

Ao interpretar as normas constitucionais que tratam do exercício de competências legislativas concorrentes, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido que a legislação suplementar dos Estados deve preencher vazios ou lacunas deixadas pela legislação federal e não dispor em diametral objeção a esta. Nesse sentido são os julgamentos proferidos nas ADI nº 2396, nº 3645 e nº 3098.

A União, fazendo uso da competência legislativa que lhe foi outorgada, editou a Lei nº 8.666 , de 21 de junho de 1993, determinando, no que interessa ao projeto em exame, que as normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei (artigo 5º-A).

O tratamento diferenciado em benefício das microempresas e empresas de pequeno porte encontra fundamento na Constituição Federal (artigo 179 , c/c artigo 146, III, "d"), tendo sido disciplinado pela Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

Dispõe o referido estatuto, entre outros temas, sobre as prerrogativas de que gozam as microempresas e as empresas de pequeno porte no âmbito das licitações públicas, matéria que se insere no âmbito das normas gerais, de competência legislativa federal.

No que diz respeito exclusivamente às compras públicas, o parágrafo único do artigo 47 da mencionada Lei Complementar nº 123, de 2006, reconhece a competência dos Estados para editarem legislação específica mais favorável à microempresa e à empresa de pequeno porte, prescrevendo, todavia, que as disposições da lei federal ser-lhe-ão aplicáveis até que essa atribuição seja exercida pelos entes federados.

Diante desse quadro legislativo, cabe concluir que, de modo geral, os Estados estão adstritos às normas federais que prescrevem tratamento diferenciado em favor das microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito das licitações públicas.

Contudo, no que toca exclusivamente às compras públicas, o legislador estadual poderá estabelecer tratamento diferenciado mais favorável em relação àquele instituído pelo parlamento federal.

O projeto estabelece prerrogativas em favor das microempresas e empresas de pequeno porte para além daquelas previstas pelo legislador federal, sem, todavia, restringi-las às compras públicas.

Nesse sentido, o artigo 5º da medida ora em exame prescreve que nas licitações em que a melhor oferta não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que o objeto do contrato será adjudicado em seu favor.

Trata-se de tratamento favorecido não instituído pelo legislador federal, que apenas o prevê nas situações em que ocorrer empate entre os licitantes (cf. artigo 45), motivo pelo qual deixo de sancionar o artigo 5º da proposta.

O projeto ainda se mostra em descompasso com o § 1º do artigo 43 da mesma Lei Complementar ao conferir direito à prorrogação do prazo para que as empresas beneficiadas com o regime diferenciado regularizem sua documentação fiscal nos processos de licitação de quaisquer contratações públicas (artigo 6º), ao passo que o legislador federal confere à administração o poder para decidir a esse respeito à luz das circunstâncias do caso concreto e da necessidade de conclusão do certame com celeridade, que constitui princípio constitucional aplicável também aos processos administrativos (artigo 5º, inciso LXXVI).

Deixo também de sancionar o parágrafo único, "caput" e itens 1 e 2, ambos do artigo 3º da proposta, que estabelecem as hipóteses em que a contratação da microempresa e da empresa de pequeno porte não se mostra vantajosa para a administração, ensejando a não aplicação do regime favorecido, a saber: quando resultar em preço superior a 10% (dez por cento) ao valor estabelecido como referência ou quando a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios (cf. itens 1 e 2 do referido parágrafo único, respectivamente).

De fato, o item 1 do parágrafo único do artigo 3º do projeto colide com o inciso III do artigo 49 da lei federal, na medida em que a norma editada pela União não estabelece o preço de referência como critério para aferição de vantagem na adoção do regime diferenciado, em especial porque a administração poderá constatar que o preço de referência adotado não é compatível com os praticados no mercado na ocasião do certame.

Ademais, o item 2 do mesmo dispositivo da proposta também não se afina com o inciso III do artigo 49 da lei federal.

Segundo o diploma federal, o regime diferenciado não deve ser aplicado quando representar "prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado", ao passo que o projeto de lei em exame estabelece que o tratamento favorecido não será adotado quando "a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios".

Nesse aspecto, o cotejo entre os dispositivos da lei federal e da proposta examinada permite concluir que o legislador estadual, ao pretender adotar o critério mais restritivo da "incompatibilidade entre o regime diferenciado e o objeto da contratação", distancia-se do critério do "prejuízo para a contratação do objeto" estabelecido pelo legislador federal.

Cabe-me ainda dizer que a proposta também contraria o princípio da separação de poderes (artigo 2º, da Constituição da Federal; artigo 5º, "caput", da Constituição do Estado) ao estabelecer, em seu artigo 11, instrumento de fiscalização do Poder Legislativo sobre os demais Poderes, o qual não se encontra acolhido na Constituição Federal.

A competência parlamentar para o exercício do controle sobre os atos do Poder Executivo encontra-se prevista, genericamente, no inciso X do artigo 20 da Constituição do Estado, em simetria com o artigo 49, XI da Constituição Federal.

Esse controle, todavia, não é irrestrito, devendo ser exercido por intermédio dos instrumentos e procedimentos previstos na própria Constituição Federal , motivo pelo qual já decidiu o Supremo Tribunal Federal que descabe às normas infraconstitucionais prever outras modalidades de controle que não as constantes da Constituição Federal (ADI nº 3046 e ADI 1905).

Todavia, o projeto, ao determinar que o chefe de cada um dos Poderes do Estado enviará à Comissão Permanente da Assembleia Legislativa competente documento do qual constem os indicadores de monitoramento da política nele instituída, assim como relatório circunstanciado das atividades desenvolvidas em cada órgão ou entidade do respectivo Poder na aplicação da lei estadual, institui mecanismo de fiscalização não acolhido no âmbito do modelo de separação de poderes previsto na Constituição Federal , que nessa matéria, deve ser observada pelos Estados, em consonância com reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a esse respeito.

Os dispositivos aos quais se nega sanção mostram-se, assim, inconstitucionais por invadirem área reservada à competência legislativa da União em matéria de licitação e contratações públicas, bem como por contrariarem o princípio da separação de poderes.

Fundamentado nestes termos o veto parcial que oponho ao projeto de lei nº 1012, de 2017, e fazendo-o publicar no Diário Oficial do Estado, nos termos do artigo 28, § 3º, da Constituição Estadual, restituo o assunto ao oportuno exame dessa ilustre Assembleia.

Reitero a Vossa Excelência os protestos de minha alta consideração.

João Doria

GOVERNADOR DO ESTADO

Sua Excelência o Senhor Deputado Cauê Macris, Presidente da Assembleia Legislativa do Estado.

Publicada na Assessoria Técnica da Casa Civil, em 16 de janeiro de 2019.