Porto Alegre, 07 de agosto de 2012.

XXX, que tem como objeto social a prestação de serviços de transportes de cargas, vem formular consulta de seu interesse com relação à Legislação Tributária.

Informa abastecer veículos de sua frota em estabelecimentos varejistas situados em outras unidades da Federação. Nessas aquisições, apura o correspondente crédito de ICMS mediante aplicação da alíquota interna de 12%, com base no disposto no subitem 2.1.2, "c", do Capítulo V do Título I da Instrução Normativa DRP n.º 45/98. Não informa onde inicia a prestação de serviço de transporte contratada.

No entanto, manifesta seu entendimento que o crédito fiscal decorrente das aquisições de combustíveis realizadas em outros Estados da Federação deve ser calculado conforme alíquota aplicada às operações internas no Estado de origem, já que a alínea "b" do inciso X do § 2.º do artigo 155 da Constituição Federal diz que o ICMS não incidirá nas operações que destinem petróleo a outras unidades da Federação, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.

Ou seja, o dispositivo constitucional beneficia os Estados consumidores em detrimento dos produtores, de forma que o ICMS seja devido integralmente para o local onde ocorra o consumo do combustível, conforme já se posicionou o STF no RE n.º 198.088.

Considerando o critério exposto, entende que as aquisições de combustíveis feitas em estabelecimentos varejistas devem ser consideradas como operações internas, porquanto não há como precisar o local aonde efetivamente deu-se o consumo da mercadoria, motivo pelo qual, presume-se que tenha ocorrido no local onde ocorreu o abastecimento.

Relata que esse é o entendimento que vem sendo adotado pelos Fiscos de São Paulo e Santa Catarina, colacionando material nesse sentido.

Diante de todo o exposto, questiona se está correto seu entendimento de que o crédito de ICMS ao qual tem direito em função de aquisições de combustíveis realizadas em outras unidades da Federação, consumido em suas prestações de serviço, deve ser calculado aplicando-se a alíquota interna do Estado onde se deu o abastecimento.

É o relato.

De acordo com os artigos 30 e 31, I, "a", do Livro I do RICMS, em atendimento ao princípio da não cumulatividade, qualquer contribuinte tem direito à apropriação do crédito fiscal correspondente ao imposto destacado na primeira via do documento fiscal relativo à entrada de mercadorias no seu estabelecimento, desde que comprovadamente pago.

Deste modo, quando a requerente abastecer, em outra unidade da Federação, um veículo seu que estiver realizando uma prestação de serviço aqui iniciada, ela terá direito a adjudicar-se do correspondente crédito fiscal embutido no valor de aquisição da mercadoria, calculado com base na alíquota interna estabelecida pela Legislação Tributária do Estado onde a compra está sendo está efetivada.

Lembramos que o aproveitamento do crédito fiscal relativamente às entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária fica condicionado ao atendimento das regras contidas na Legislação Tributária Estadual vigente, em especial ao disposto nos parágrafos do artigo 23 e no inciso II do artigo 28, ambos do Livro III do Regulamento do ICMS.

O § 2.º desse artigo 23 refere que o crédito fiscal a ser adjudicado será determinado aplicando-se a alíquota interna sobre o valor que serviu de base para o débito de substituição tributária, calculado até o consumidor final, constante na Nota Fiscal de aquisição das mercadorias. Como os fornecedores do combustível são substituídos na relação jurídico-tributária, não há o destaque do ICMS nas notas fiscais de aquisição.

Mesmo assim, a consulente poderá adjudicar-se do crédito em análise, desde que comprove que o mesmo foi utilizado em operações tributadas e que seus fornecedores emitam Nota Fiscal referindo o valor sobre o qual foi calculado o imposto por substituição tributária, conforme previsto nos dispositivos já citados, combinados com o disposto no inciso II do artigo 28 do Livro III do RICMS e no item 2.1.2, "b", I, do Capítulo V do Título I da Instrução Normativa DRP n.º 45/98.

É o parecer.