Nestes autos, a Gerência de Arrecadação e Fiscalização da SEFAZ-GO relata que tem verificado a ocorrência de omissões de receitas (faturamento) de mercadorias não tributadas pelo ICMS, por parte de empresas optantes do Simples Nacional. A título de exemplo, cita o caso de empresa que emite nota fiscal na venda de livros e cadernos, mas que deixa de informar, no PGDAS e na DASN, o valor referente à venda dos livros. Finaliza a consulta indagando qual penalidade deve ser aplicada a esse tipo de infração?

Segundo o disposto no art. 30, da Resolução CGSN nº 94/2011, “Na apuração dos valores devidos no Simples Nacional, a imunidade constitucional sobre alguns tributos não afeta a incidência quanto aos demais, caso em que a alíquota aplicável corresponderá ao somatório dos percentuais dos tributos não alcançados pela imunidade. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)”.

As receitas decorrentes de operações albergadas por imunidade tributária (art. 150, inciso VI, alínea “d”, da CF/88) e não-incidência de ICMS (art. 155, § 2º, inciso X, da CF/88), embora não impliquem em recolhimento do percentual relativo ao ICMS, compõem o faturamento da empresa optante, e por isto devem ser informadas à Administração Tributária, por meio do PGDAS e da DASN.

Assim, ao deixar de informar, no PGDAS e na DASN, o valor da receita correspondente às operações não tributadas pelo ICMS (nos casos de imunidade e não-incidência), o contribuinte, embora não esteja omitindo recolhimento da parcela do ICMS, está praticando a omissão de receitas (faturamento) e, consequentemente, omitindo o recolhimento dos demais tributos abrangidos pelo regime do Simples Nacional, fato que caracteriza infração à seguinte disposição da Resolução CGSN nº 94/2011:

Art. 85. Considera-se também ocorrida infração quando constatada: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 33, § 4º)

I - omissão de receitas;

Consoante o disposto no caput do art. 129, da Resolução CGSN nº 94/2011, enquanto não disponibilizado o Sefisc, deverão ser utilizados os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado, sendo que a ação fiscal e o lançamento serão realizados tão-somente em relação aos tributos de competência de cada ente federado (§ 2º). Desse modo, tem-se que a eventual omissão de receita, relativa a mercadoria amparada por imunidade ou não-incidência do ICMS, embora seja infração que provoca falta de pagamento de outros tributos abrangidos pelo Simples Nacional, não enseja falta de pagamento de ICMS. Se a prática desta infração, embora provocando repercussões em relação aos limites de receita de que trata o art. 3º, da LC nº 123/2006, não implica em descumprimento de obrigação principal, relativamente ao ICMS, então, deve ser tratada pela SEFAZ-GO como infração de natureza formal (acessória - art. 113, § 2º, do CTN).

Em relação às obrigações acessórias, o art.15, § 2º, da Resolução CGSN nº 30/2008 (revogada pelo art. 141, da Resolução CGSN nº 94/2011), dispunha que “as penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias são as estabelecidas na legislação de cada ente federativo”, porém, esta regra não se encontra reproduzida objetivamente nas disposições da resolução revogadora. Todavia, o art. 129, caput, da Resolução CGSN nº 94/2011 dispõe que “Enquanto não disponibilizado o Sefisc, deverão ser utilizados os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado, observado o disposto nos arts. 125 e 126. (Lei Complementar nº 123, de 2006). Entendemos que a expressão “... procedimentos fiscais previstos na legislação de cada ente federado...”, constante do referido art. 129, autoriza que, em relação às infrações por descumprimento de obrigações acessórias, sejam aplicadas as correspondentes penalidades previstas pelo Código Tributário Estadual.

Assim, quando a empresa optante do Simples Nacional emite nota fiscal na venda de mercadoria imune ou sujeita à não-incidência de ICMS, mas não informa o valor da venda (faturamento) à Administração Fazendária, via PGDAS e/ou DASN, pratica infração tributária por descumprimento de obrigação acessória, cuja penalidade aplicável está prevista no art. 71, inciso XII, alínea “d”, item “1”, do CTE.

É o parecer.

Goiânia, 03 de setembro de 2012.

GENER OTAVIANO SILVA

Assessor Tributário

Aprovado:

LIDILONE  POLIZELLI  BENTO

Gerente de Orientação Tributária