A empresa ................................., estabelecida à ..................................., inscrita no CNPJ(MF) sob nº ........................, e CCE nº ................................... , apresenta recurso contra decisão da Gerência de Auditoria Especial que indeferiu pedido de aproveitamento de crédito, expondo, para depois requerer, o seguinte:

1 – dentre os equipamentos adquiridos durante a fase pré-operacional da fábrica de beneficiamento de níquel inaugurada em Barro Alto, destacam-se as “estruturas metálicas de uso operacional”, utilizadas como material de base para o correto posicionamento dos demais equipamentos necessários para a Planta de Beneficiamento;

2 – as estruturas metálicas de uso operacional não se confundem com as estruturas metálicas utilizadas para construção civil, que, servem, como regra, para a construção de galpões, suporte de paredes, suporte de teto, etc., e formam um equipamento autônomo, à semelhança de um chassi, para a fixação, o correto posicionamento e a integração dos equipamentos necessários para a linha de beneficiamento do níquel;

3 – laudo técnico, do Instituto Nacional de Tecnologia (“INT”) concluiu que “as estruturas metálicas vistoriadas na Planta de Barro Alto compõem um conjunto de equipamentos integrados, sendo, portanto, um sistema operacional”, formando uma unidade autônoma;

4 – de posse do laudo, e após finalização da fase pré-operacional da fábrica, a Requerente solicitou à Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás uma autorização para que pudesse apropriar os créditos de ICMS correspondentes às estruturas metálicas de uso operacional, nos termos do Parecer nº 998/2008-GPT da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás;

5 – após a visita à planta da Requerente, a d. autoridade fiscal concordou com o fato de que as estruturas metálicas constituem, atualmente um grande equipamento operacional, ao mencionar em seu parecer que “existe um laudo técnico atestando que as estruturas montadas fazem parte dos equipamentos, constituindo um corpo único, o que é óbvio, após a conclusão da obra (...);

6 – apesar de constatar que as estruturas metálicas de uso operacional realmente são parte dos equipamentos utilizados pela Requerente em sua planta, a d. autoridade fiscal apegou-se a outros argumentos para negar o pedido de autorização de crédito efetuado pela Requerente, quais sejam:

6.1 – a apropriação deve levar em consideração o momento em que as partes que foram utilizadas para a sua montagem foram adquiridas, ou seja, no momento da entrada desses bens em território goiano eles seriam somente estruturas, chapas, vigas, colunas e outros itens, sem valor funcional;

6.2 – as estruturas metálicas seriam caracterizadas como materiais para emprego em obra de construção civil, citando jurisprudência do Conselho Administrativo Tributário de Goiás contrária à apropriação do crédito respectivo;

6.3 – a escrituração dos documentos em seu livro Registro de Entradas foi efetuada de forma genérica, impossibilitando a identificação e a descrição desses materiais;

7 – inexistem as dificuldades mencionadas pela d. autoridade fiscal para que seja efetuado o lançamento das notas fiscais de aquisição das estruturas metálicas no CIAP e a apropriação dos créditos de ICMS correspondentes às estruturas metálicas de uso operacional, porque:

7.1 – é viável que a Requerente escriture as notas fiscais, na forma estabelecida no Parecer nº 998/2008-GPT;

7.2 – existem as placas de identificação das estruturas metálicas como itens do ativo imobilizado da Requerente, as quais são tratadas pela Requerente, em sua contabilidade, como equipamentos de uso operacional;

7.3 – como um grande guindaste, que teria suas partes e peças transportadas para montagem final, ou como ocorre também com turbinas e geradores utilizados na geração de energia elétrica, as estruturas metálicas foram também transportadas parceladamente e montadas diretamente na planta da Requerente, como qualquer outro equipamento de grande porte;

7.4 – a circunstância de as estruturas metálicas constarem nas notas fiscais de aquisição com a descrição de vigas, colunas, etc., não prejudica o fato de que tais peças eram parte de um todo muito maior, já no momento de entrada dos bens em território goiano;

7.5 – o contrato firmado entre a Requerente e a empresa ....................................... teve por objeto a montagem eletromecânica de equipamentos, e não a realização de obras de construção civil;

7.6 – as notas fiscais podem ser escrituradas, uma a uma, como são normalmente escrituradas as notas fiscais de remessa parcelada de qualquer equipamento de grande porte, e todas as estruturas metálicas de uso operacional são itens do ativo imobilizado da Requerente, fazendo parte do subgrupo destinado aos Equipamentos na contabilidade da Requerente, possuindo suas respectivas placas de identificação, que podem ser mencionadas no campo específico do CIAP e, ao contrário do que restou entendido pela d. autoridade fiscal, os equipamentos podem ser desmontados e montados em outro local, como qualquer outro equipamento operacional, sendo bens imóveis por acessão intelectual e não por acessão física;

8 – existem diversas decisões do Conselho Administrativo Tributário do Estado de Goiás favoráveis aos contribuintes, no que tange ao assunto trazido à discussão, como se verifica pelo Acórdão transcrito relativo a chapas de metal que foram reconhecidas pela fiscalização, após realização de diligência, como utilizadas na montagem de equipamentos do ativo imobilizado do estabelecimento considerado;

Ao fim, requer autorização para escrituração das notas fiscais de aquisição das estruturas metálicas e para a apropriação dos créditos do ICMS, a partir do momento da contabilização do bem como Ativo Imobilizado, em parcelas mensais, nos termos do Parecer nº 998/2008-GPT.

O relatório de fls. 19/27, por intermédio do qual foi sugerido ao Gerente da Gerência Especial de Auditoria o indeferimento total do pleito da requerente, esclarece:

1 – a Requerente não escriturou as notas fiscais de aquisição das estruturas metálicas de uso operacional no CIAP no momento de sua aquisição, tendo-as contabilizado, inicialmente, em conta do Ativo Diferido, sub-conta “obras em andamento”, para, somente no momento em que as obras fossem finalizadas, transferi-las para o Ativo Imobilizado, sendo que os materiais adquiridos ou equipamentos resultantes de possíveis montagens com o emprego deles não constam do Livro Registro de Inventário;

2 – há impossibilidade de enquadramento dos materiais objeto do pedido, pois até mesmo o registro de entrada não foi feito de forma específica, não se podendo saber se as descrições desses materiais nas respectivas notas de entrada correspondem a bens do ativo imobilizado ou a meros materiais para emprego em obra civil;

3 – a empresa ….................................... é a responsável pelo processo de montagem das estruturas e pela obra de construção da usina num todo;

4 – as ferragens mais pesadas – denominadas vigas – servem de sustentação para equipamentos de grande porte, tais como os fornos e os silos e são obras de arte que substituem as estruturas de concreto, atualmente em desuso;

5 – uma vez desmontada a estrutura, o que restaria seriam peças sem nenhum valor funcional, da mesma forma que adentraram o estabelecimento, ou até mesmo com danos que não permitiriam sua perfeita identificação e reutilização;

6 – os registros nos livros fiscais foram feitos com descrição, código e NCM genéricos;

7 – existe no processo de montagem das estruturas toda uma característica de obra civil;

8 – não é possível a caracterização dos materiais objetos do pedido na condição de ativo imobilizado.

Conforme Parecer nº 2310/2000-AST, “a entrada de materiais de construção, destinados à implantação de estabelecimentos industriais ou comerciais, não dá direito ao crédito do ICMS”.

Relata-se no item 3 dos Fundamentos de Fato e de Direito do Acórdão 03412/09 (fl. 12):

“3) Compulsando a instrução processual, verifica-se que diligência ao estabelecimento realizada por funcionário fiscal competente constatou a utilização da mercadoria na montagem do referido equipamento industrial, integrado ao ativo imobilizado da empresa. Demonstrado, portanto, não ser devido o recolhimento do Diferencial de alíquotas, por força do disposto no art. 6º, inciso XCII, do Anexo IX do RCTE”, invocado pela defesa, dispositivo esse que tem a redação adiante transcrita:

...”

Tanto o Parecer nº 998/2008-GPT, quanto o Acórdão 03412, referem-se ao caso em que materiais são adquiridos para montagem de equipamento industrial, condição que foi confirmada por Auditores do Estado em diligência in loco, no estabelecimento adquirente.

No presente caso, pelo contrário, os Auditores Fiscais da Gerência Especial de Auditoria concluíram, após realização de diligência, que os materiais foram utilizados em obra de construção civil.

O não aproveitamento de crédito relativo a mercadorias adquiridas para utilização em obra de construção civil é um ponto pacífico, reconhecido mesmo na peça inicial, onde se procura demonstrar que os materiais a que se refere não foram destinados à obras de construção civil (imóveis), mas à montagem de um grande equipamento autônomo (móvel), assemelhado a um grande guindaste, ou a geradores de energia elétrica, que tiveram suas partes e peças transportadas para a montagem final.

À vista da comparação apresentada na inicial, permito-me transcrever abaixo o Voto constante do Acórdão nº 2007/0099953-4 do Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, 07 de Maio de 2009, no Recurso Especial nº 947.935 – RS (2007/0099953-4):

“RECURSO ESPECIAL Nº 947.935 - RS (2007/0099953-4)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Discute-se a incidência do ISS sobre os serviços de "supervisão e montagem de equipamentos para a Usina Hidrelétrica de ITÁ, em construção" (fl. 307).

A empresa esclarece que montou "turbinas energéticas" na citada usina (fl. 328).

O TJ considerou que a montagem dessas turbinas inserem-se "no complexo da construção civil" (fl. 307), o que enseja a incidência do ISS, nos termos do item 32 da lista anexa ao DL 406/1968.

...

Quanto ao mérito, é cediço que o ISS relativo a serviços de construção civil é devido no Município em que a obra está localizada, e não no local do estabelecimento prestador (como pretende a empresa), nos termos do art. 12, b, do DL 406/1968:

Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:

(...)

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.

(...)

A rigor, não há divergência quanto à interpretação do dispositivo legal. Discute-se apenas a qualificação jurídica do serviço prestado.

A empresa argumenta que não se trata de construção civil, de modo que não se aplica o art. 12, b, do DL 406/1968 e é indevido o ISS no local da obra.

Não se trata de aplicação da Súmula 7/STJ, já que os fatos são incontroversos: houve prestação de serviços de "supervisão e montagem de equipamentos para a Usina Hidrelétrica de ITÁ, em construção" (fl. 307).

Debate-se exclusivamente a inclusão desse serviço no conceito de construção civil, para fins de incidência do ISS e exigibilidade pelo Município onde está localizada a obra. Eis, portanto, a matéria a ser apreciada pelo STJ.

É evidente que a construção da usina hidrelétrica configura serviço de construção civil para fins de ISS.

Nesse contexto, é notório que a instalação das turbinas é essencial para a própria construção da usina.

Nas palavras do TJ, a montagem das turbinas inserem-se "no complexo da construção civil" (fl. 307).

De fato, não há imaginar usina hidrelétrica sem turbina energética. Assim, não há falar em construção de usina hidrelétrica sem a instalação desses equipamentos.

Há caso análogo, relativo à instalação de equipamentos de ar-condicionado, que são enquadrados pelo STJ no conceito de construção civil:

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇAO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇAO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NAO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual não incide o ICMS.

2. "A montagem e a instalação de ar condicionado central é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68" (REsp 122202 / MG ; Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 22.02.1999).

(...)

4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 804.427/DF , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 03/05/2007 p. 222)

Ora, se instalação de ar-condicionado central, que é equipamento não-essencial, é equiparado a construção civil, com muito mais razão a montagem de turbinas em usina hidrelétrica.

Correto, portanto, o acórdão recorrido, que reconheceu a incidência do ISS devido no Município em que é localizada a obra.

Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

É como voto”

Analisando-se tudo o que consta no processo nº ........................., especialmente as fotografias das estruturas metálicas objeto do presente recurso, verifica-se que elas possuem características de obras de construção civil, integrando-se de forma indissociável ao complexo minerador-industrial de Barro Alto, que, sem dúvida, é resultante de obras de construção civil, tornando-se irrelevante a questão da mobilidade hipotética das estruturas metálicas para definição de sua condição de obra de construção civil, tal como os geradores de uma usina elétrica ou as centrais de ar condicionado acima citados que, hipoteticamente, também poderiam ser deslocados para outro lugar.

Deve-se, também, destacar que a probabilidade de utilização dessas estruturas em local diverso, embora irrelevante, é altamente improvável, visto que são dimensionadas e construídas tendo em vista a topografia e resistência do terreno onde foram construídas e as características dos equipamentos a serem nelas instalados, ou seja, não possuem qualquer autonomia funcional, de forma a serem consideradas um bem móvel suscetível de ser integrado ao ativo imobilizado da empresa na condição de equipamento.

Verifica-se, também, que os documentos fiscais que constam do processo nº ......................... não vinculam os materiais neles relacionados como partes de um todo, o que decerto ocorreria no caso de transporte de partes de um guindaste ou de uma turbina, citados na inicial, o que ensejaria um completo controle pela fiscalização das operações realizadas e uma perfeita escrituração fiscal contábil.

Desta forma, e ainda considerando que as razões apresentadas pela fiscalização para motivação da sugestão de indeferimento do pedido de aproveitamento de crédito não foram contraditadas de forma eficaz, e que os materiais referidos nos autos foram destinados a obra de construção civil e não a uma simples montagem de um equipamento autônomo, entendo que deve ser confirmada a decisão da Gerência Especial de Auditoria no sentido de indeferimento do pedido de aproveitamento do crédito pleiteado.

É o parecer.

Goiânia, 19 de setembro de 2012.

JULIO MARIA BARBOSA

Assessor Tributário

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária