XXXXX, empresa com matriz no município de Farroupilha, inscrita  no  CGC/TE  sob  n.º XXX/XXXXXXX  e  no   CNPJ sob n.º XX.XXX.XXX/XXXX-XX, e diversas filiais espalhadas pelo território nacional, que tem como objeto social o comércio varejista de eletrodomésticos, eletroeletrônicos, móveis, pneus, peças e outros produtos, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Questiona qual a capitulação legal que pode respaldar a correta realização das seguintes operações, nas quais a mercadoria será entregue em local diverso daquele no qual o adquirente está estabelecido:

1. Operação de venda, destinada a não contribuinte, com emissão de NFC-e – operação de venda interna com entrega da mercadoria em local diverso daquele do adquirente, entrega dentro ou fora do Estado;

2. Operação de venda, sendo o destinatário final e o adquirente original, o qual irá remeter as mercadorias ao destinatário, ambos contribuintes do imposto; emissão de NF-e – operação de venda interna com entrega da mercadoria em local diverso daquele do adquirente; a entrega final poderá ser dentro ou fora do Estado;

3. Operação de venda, sendo o destinatário final não contribuinte e o adquirente original contribuinte, o qual irá remeter as mercadorias ao destinatário; emissão de NF-e – operação de venda interna com entrega da mercadoria em local diverso daquele do adquirente; a entrega final poderá ser dentro ou fora do Estado;

4. Venda à ordem.

Quanto ao pagamento do diferencial de alíquota (DIFAL), instituído pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, em quais das hipóteses arroladas caberia sua cobrança?

É o relato.

A obrigação de emitir Nota Fiscal está disciplinada nos artigos 25 e 26, do Livro II do Regulamento do ICMS (RICMS). No número 6 da alínea “a” do inciso VII do artigo 29 do Livro II, está prevista a citação do local de entrega (destino físico real das mercadorias), no Campo “Informações Complementares”, quando diverso do endereço do destinatário original, nas hipóteses previstas na legislação.

Nesse sentido, o subitem 6.3.1 do Capítulo XVIII do Título I da Instrução Normativa DRP n.º 45/98, permite  a realização de saídas de mercadorias a empresas de construção civil, localizadas dentro deste Estado.

Assim, considerando o ramo de atividades da requerente, e, em razão da ausência de previsão de emissão de Nota Fiscal nos casos esboçados, nos quais o destino físico da mercadoria, dentro ou fora do Estado,  difere do endereço do adquirente, entendemos ser irregular a remessa de mercadorias para endereço diverso daquele onde o destinatário final está estabelecido.

Porém, existe a possibilidade de a consulente encaminhar solicitação de Regime Especial, nos termos dos artigos 202 a 209, do Livro II do RICMS, para realizar as operações pretendidas.

Relativamente ao diferencial de alíquotas, a Emenda Constitucional n.º 87/2015 deu nova redação ao inciso VII do § 2.º do artigo 155 da Constituição Federal, estabelecendo que nas operações e prestações que destinem bens e serviços para consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. O disposto nessa Emenda Constitucional foi implementado no RICMS, pelo Decreto n.º 52.839/15, de 29.12.15 (DOE de 30.12.15).

Assim, como o diferencial de alíquotas, incidente exclusivamente em operações interestaduais, sempre será devido ao Estado de destino das mercadorias, entendemos que a requerente deverá formular o presente questionamento à Secretaria da Fazenda da unidade federada onde estiver localizado o adquirente, consumidor final.

Quanto às operações de venda à ordem, previstas no inciso I do artigo 59 do Livro II do RICMS, temos a manifestar o que segue:

Essas operações possuem como pressuposto a participação de três empresas distintas, da seguinte forma: a vendedora, a primeira adquirente e a segunda adquirente, que receberá a mercadoria diretamente da vendedora por conta e ordem da primeira adquirente, devendo ocorrer venda e não transferência.

O adquirente originário, figura prevista na alínea “a” do referido inciso I, deve necessariamente ser contribuinte do imposto, até porque esse (adquirente originário), de acordo com a norma, deverá emitir Nota Fiscal com destaque do imposto, se for o caso, em nome do destinatário da mercadoria.

Assim, a sistemática de venda à ordem é inaplicável aos casos que não envolvem três contribuintes diferentes, a exemplo de operações entre matriz, filial e não contribuinte.

É o parecer.