XXX, empresa com sede no município de XXX, inscrita no CGC/TE sob n.º XXX e no CNPJ sob n.º XXX, que tem como objetivo social, entre outros, o comércio atacadista de produtos farmacêuticos, medicamentos, perfumarias, produtos hospitalares, entre outros, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Informa que, para execução de suas atividades econômicas, adquire produtos de diversos fornecedores, destacando que a maior parte é efetuada diretamente de estabelecimentos fabricantes de produtos farmacêuticos.

Nesse contexto, entende que a Administração deste Estado, como forma de resgatar o nível de competividade das empresas atacadistas de produtos farmacêuticos, localizadas no Rio Grande do Sul, em relação às distribuidoras farmacêuticas de outras unidades da Federação, as quais concedem generosos benefícios fiscais, editou o Decreto Estadual n.º 51.072/13, assegurando, às distribuidoras de produtos farmacêuticos, aqui estabelecidas,  o crédito fiscal presumido previsto no inciso XXXI do artigo 32 do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS). Transcreve o inciso no expediente.

Entende importante frisar que a redação original do dispositivo que regulamentou o crédito fiscal presumido em análise condicionou seu aproveitamento ao fato dos produtos farmacêuticos serem adquiridos diretamente do fabricante, e que o montante dessas aquisições diretas representasse 90% do total das aquisições de produtos farmacêuticos, pelos estabelecimentos localizados neste Estado.

Refere que em a razão dessa condição específica, e após a realização de reuniões entre representantes da Associação dos Distribuidores de Medicamentos do Estado do Rio Grande do Sul- ADIMERS e a equipe técnica da Receita Estadual, foram estabelecidas outros condicionantes para garantir a eficácia do dito incentivo fiscal, a fim de evitar que atacadistas localizados em Estados que já tenham concedido benefício similar, em relação às operações de saída interestadual, fossem novamente beneficiados com o crédito fiscal presumido em análise, tornando sem efeito o incentivo fiscal do inciso XXXI do artigo 32, pois bastaria que um atacadista de produtos farmacêuticos gaúcho constituísse uma filial atacadista no Estado Espirito Santo, por exemplo, para se aproveitar duplamente dos benefícios fiscais concedidos pelos dois Estados.

Assim, traz que a fórmula encontrada para assegurar a máxima eficiência do incentivo fiscal foi justamente condicionar o aproveitamento do crédito fiscal presumido à hipótese em que os produtos farmacêuticos fossem adquiridos diretamente de estabelecimento fabricante, e que tais aquisições representassem, a partir de março de 2014, 90% do total das compras de produtos farmacêuticos realizadas pelo estabelecimento atacadista gaúcho.

Sucede, no entanto, que em meados do ano de 2014, algumas empresas do Rio Grande do Sul, beneficiárias do crédito fiscal em questão, dentre as quais a Consulente, constataram que certas aquisições feitas diretamente dos estabelecimentos fabricantes, eram faturadas por um Centro de Distribuição (CD), integrante do mesmo grupo econômico do industrial, denominados de Distribuidor Exclusivo de Fabricante, que opera como braço comercial do grupo.

Ou seja, mesmo que todo processo aquisitivo tenha sido acordado com o estabelecimento fabricante, a mercadoria estava sendo faturada através do CD do grupo, na condição de Distribuidor Exclusivo do Fabricante. Cola notícias publicadas na imprensa virtual que demonstram claramente a estrutura adotada por alguns fabricantes de produtos farmacêuticos, no sentido de operacionalizar suas vendas através do seu CD.

Diante dessa constatação, postulou, na época, ao Subsecretário da Receita Estadual, que a redação do inciso XXXI do artigo 32 do Livro I do RICMS fosse ajustada para esclarecer que as aquisições realizadas pelos estabelecimentos distribuidores de produtos farmacêuticos gaúchos diretamente do CD, pertencente ao mesmo grupo econômico do fabricante, também poderiam ser consideradas no montante das compras que é empregado para calcular o crédito fiscal presumido em questão.

Manifestando sua interpretação que tal ajuste seria racional com o objetivo tributário do benefício fiscal, destaca que o Poder Executivo Estadual acolheu o pleito do setor atacadista de produtos farmacêuticos e publicou  o Decreto Estadual n.º 52.095/14, alterando a redação da alínea “a” do inciso XXXI do artigo 32 do Livro I do RICMS, com o exclusivo propósito de esclarecer que as aquisições realizadas diretamente de estabelecimento distribuidor exclusivo, caracterizado como CD do grupo empresarial do fabricante, também deveriam ser consideradas no momento de calcular o crédito fiscal presumido.

Nesse sentido, refere ter dúvida, na condição de estabelecimento distribuidor de produtos farmacêuticos localizado neste Estado, se pode considerar, para efeitos de cálculo do crédito fiscal presumido previsto no já citado inciso XXXI, o valor das suas aquisições realizadas diretamente de estabelecimento distribuidor exclusivo de estabelecimento fabricante (CD), pertencente ao mesmo grupo empresarial desse, mesmo antes do advento do Decreto Estadual n.º 52.095/14. Ou seja, considerar as operações ocorridas antes de 01 de janeiro de 2015, durante o ano calendário de 2014.

Coloca que o Decreto Estadual n.º 52.095/14 não criou nenhum direito novo, ao esclarecer que as aquisições realizadas diretamente de estabelecimento CD, pertencente ao grupo empresarial do fabricante, assim como as aquisições de produtos farmacêuticos realizadas diretamente desse, deveriam, também, ser contabilizadas, mas apenas considerou uma hipótese de operação que, salvo entendimento contrário, já estava implicitamente clara na redação originária.

Observa que as normas que disciplinam a atividade de distribuição de medicamentos, mais precisamente a Portaria n.º 802/98, da extinta Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, que ainda encontra-se em vigor, estabelecem que as distribuidoras somente podem adquirir medicamentos das empresas titulares do registro do produto junto à ANVISA, que, no caso,  é o fabricante.

Assim, cita que as distribuidoras de medicamentos somente podem adquirir produtos farmacêuticos para revenda diretamente do fabricante (indústria), que é o titular do registro do produto perante a ANVISA, salientando, por oportuno, que esse impedimento legal, por si só, já seria suficiente para revelar que, para efeitos de fruição plena do benefício fiscal em comento, o distribuidor exclusivo pertencente ao mesmo grupo empresarial de fabricante já deveria ser equiparado ao fabricante.

Faz questão de colocar, relativamente aos DANFEs impressos pela empresa fornecedora Hypermarcas S.A., em 2014 (anexos), que alguns aspectos gráficos levaram ao entendimento de que toda a negociação, desde a realização do pedido até a entrega da mercadoria no estabelecimento adquirente, estaria sendo efetivada diretamente com o estabelecimento fabricante. Somente através da análise minuciosa do CNPJ do remetente, é que se tornou possível constatar que a mercadoria foi faturada pelo CD.

Após mencionar que o inciso I do artigo 106 do CTN preconiza que lei se aplica a ato ou fato pretérito em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados, requer manifestação desta Consultoria, sobre a seguinte indagação:

- Para efeitos de cálculo do crédito fiscal presumido previsto no inciso XXXI do artigo 32 do Livro I do RICMS, havia algum impedimento legal, antes da publicação do Decreto n.º 52.095/14, que teve efeitos a contar de 01.01.2015, para que os estabelecimentos distribuidores de produtos farmacêuticos, localizados no Rio Grande do Sul, contabilizassem as suas aquisições de medicamentos realizadas diretamente de distribuidor (CD) exclusivo pertencente ao mesmo grupo empresarial do fabricante da mercadoria, para determinação do montante a ser adjudicado?

Para não deixar dúvidas sobre o propósito da presente Consulta, requer que essa Consultoria solicite cópia, ao GAB/RE, das Atas das Reuniões realizadas juntamente com a ADIMERS nos anos de 2013 e 2014.

É o relato.

Segundo a redação dada pelo Decreto Estadual n.º 51.072/13, com efeitos a contar de 01.01.14, o inciso XXXI  em questão assegurava, de 1.º de janeiro a 31 de dezembro de 2014, direito a crédito fiscal presumido aos estabelecimentos distribuidores de produtos farmacêuticos relacionados no item VI da Seção III do Apêndice II do RICMS,  em montante igual ao que resultasse da aplicação do percentual de 2% sobre o valor da base de cálculo do imposto na operação de entrada dos referidos produtos, desde que adquiridos diretamente de “estabelecimento fabricante”.

Por sua vez, segundo a redação dada pelo Decreto Estadual n.º 52.095, de 27.11.2014, com efeitos a contar de 01.01.2015, esse inciso XXXI passou a assegurar um crédito fiscal presumido, aos mesmos distribuidores indicados no “caput”, durante o ano de 2015, em montante igual ao que resultasse da aplicação do percentual de 2% sobre o valor da base de cálculo do imposto na operação de entrada dos arrolados produtos, desde que adquiridos diretamente de estabelecimentos de fabricante, de importador ou de distribuidor exclusivo pertencente ao mesmo grupo empresarial do fabricante ou do importador.

Sendo assim, diferentemente da interpretação manifestada pela requerente, entendemos que a publicação do Decreto Estadual n.º 52.095/14 não teve como objetivo apenas esclarecer condições que supostamente estariam mal redigidas no dispositivo, visto que, de forma explícita, adicionou figuras jurídicas nas hipóteses de fornecedores dos produtos farmacêuticos. Consequentemente, esclarecemos que a legislação não contempla o pleito da requerente. Sinteticamente, vejamos:

- ANTES: Decreto Estadual n.º 51.072/13; vigência 2014; fornecedores è estabelecimento fabricante (i);

- DEPOIS: Decreto Estadual n.º 52.095/14; vigência 2015; fornecedores è estabelecimento fabricante (i), estabelecimento importador (ii) ou estabelecimento distribuidor exclusivo pertencente ao mesmo grupo empresarial dos dois primeiros (iii).

Portanto, para efeitos de cálculo do crédito fiscal presumido previsto no inciso XXXI do artigo 32 do Livro I do RICMS, relativamente ao ano calendário de 2014, informamos que a requerente estava impedida de contabilizar as aquisições de produtos farmacêuticos, arrolados no item VI da Seção III do Apêndice II do RICMS, realizadas diretamente de centros de distribuição exclusivos pertencentes ao mesmo grupo empresarial do fabricante da mercadorias, para determinação do montante a ser adjudicado.

Ao final, lembramos que eventuais dúvidas sobre aplicação direta da legislação tributária estadual poderão ser esclarecidas mais brevemente acessando a ferramenta “Plantão Fiscal Virtual”, no endereço eletrônico www.sefaz.rs.gov.br, na aba Receita Estadual.

É o parecer.