A Consulente formula Consulta desejando saber se há incidência do ICMS ou do ISS sobre as atividades de transformação de bloco de mármore Bege Bahia de propriedade de terceiros NCM 25.15.11.00 em chapa NCM 25.15.12. 10, e a transformação de chapa bruta de mármore Bege Bahia de propriedade de terceiros NCM 25.15.12.10 em chapa beneficiada NCM 68.02.21.00.

RESPOSTA

O Regulamento do IPI, Decreto Nº 7.212, de 15 de ju nho de 2010 dispõe:

Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

São considerados produtos industrializados aqueles vinculados a operações que modifiquem a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, a fim de adequá-lo ao mercado consumidor, tais como: transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou reacondicionamento.

Marçal Justen Filho apresenta a diferença entre industrialização e a prestação de serviços.

"Industrialização consiste em atividades materiais de produção ou beneficiamento de bens, realizadas em massa, em série, estandardizadamente; os bens industrializados surgem como espécimes dentro de uma classe de uma série intensivamente produzida (ou produtível denotando homogeneidade não-personificada nem personificável de produtos).

Industrializar, em suma, é conceito que reúne dois requisitos (aspectos) básicos e necessários, quais sejam: a) alteração da configuração de um bem material; b) padronização e massificação.

Prestação de serviços é a produção de utilidades (materiais ou não), específicas, peculiares e inconfundíveis de regras irrepetíveis (no sentido da impossibilidade de, uma vez esgotado o serviço, ser ele reiterado de modo exatamente idêntico).

A distinção prende-se à intrínseca natureza da prestação de serviços, que se vincula à noção de atuação personificada e individualizada, d e atuação artesanal, não massificada (...). A nota característica do serviço é a sua individualidade, onde cada serviço é um serviço, na acepção de haver em cada oportunidade, uma identidade inconfundível e irrepetível; enquanto que cada produto industriali zado é uma espécie de um gênero que se destina a ser ilimitada quantitativamente". (O I mposto sobre Serviços na Constituição, RT, São Paulo, 1985, p. 115, APUD, José Eduardo Soa res de Melo, in ICMS Teoria e Prática, 6ª ed., Dialética, São Paulo, 2003).

Frente a lição supra transcrita, não há que se conf undir industrialização e prestação de serviço. Tratando-se de processo de industrializaçã o, não há ocorrência de fato gerador do ISS. Assim ensina o ex-Ministro do STF Joaquim Barbosa, ao tratar de processo de industrialização:

"Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS." (SS 4783 MC/SP - SÃO PAULO. MEDIDA CAUTELAR NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. PresidenteJulgamento: 12/06/2013 Decisão Proferida pelo(a) Mi n. JOAQUIM BARBOSA. Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 20/06/2013 PUBLIC 21/06/2013)".

O RICMS/BA dispõe:

"Art. 280. É suspensa a incidência do ICMS:

I - nas saídas internas, interestaduais e para o exterior, de mercadorias ou bens destinados a industrialização, conserto ou operações similares, bem como nos respectivos retornos, reais ou simbólicos, ressalva da a incidência do imposto quanto ao valor adicionado e às partes, peças e outras mercadorias fornecidas pelo prestador do serviço (Conv. AE 15/74); (...) § 1º Para a suspensão prevista no inciso I serão observadas as seguintes regras:

(...)

II - aplica-se nas remessas e nos retornos de merca dorias ou bens para recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, desde que as mercadorias ou bens venham a ser destinados a posterior industrialização ou comercialização pelo autor da encomenda;

Conforme estabelece a regra supra, ocorre a incidência do ICMS sobre o valor adicionado e sobre as partes, peças e outras mercadorias fornecidas pelo prestador do serviço, pelo fato de haver hipóteses de circulação de mercadoria . Portanto, não há que se falar em incidência do ISS.

Ressaltamos, por fim, que, conforme determina o artigo 63 do RPAF (Dec. nº 7.629/99), que dentro do prazo de 20 (vinte) dias após a ciência da resposta a presente Consulta, a Consulente deverá acatar o entendimento estabelecido na mesma, ajustando-se à orientação recebida e, se for o caso, efetuar o pagamento das quantias porventura devidas.

É o parecer.

Parecerista: HOGLA DE ALENCAR PACHECO

GECOT/Gerente: 11/11/2014 – ELIETE TELES DE JESUS SOUZA

DITRI/Diretor: 12/11/2014 – JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA