RELATÓRIO

Em 14 de julho de 2014, através de comunicação interna, o Subgerente de Internet da PRODEST detectou necessidade de instaurar processo licitatório para fins de contratar empresa especializada para fornecimento de licenças/subscrições de software, garantia e suporte técnico para s solução corporativa de gateway de correio eletrônico.

Através do Pregão Eletrônico n° 018/2015, a empresa NEXA TECNOLOGIA & OUTSOURCING LTDA - CNPJ 00.412.839/0001-37 - sagrou-se vencedora do certame.

Entretanto, durante a tramitação do pregão eletrônico, a empresa vencedora solicitou a inclusão de sua filial localizada no Estado de São Paulo (CNPJ 00.412.839/0006-41) para fins de faturamento relativo ao Contrato n° 0014/2015.

Em razão deste fato, a autarquia em epígrafe solicita orientação quanto às implicações fiscais decorrentes da alteração do estabelecimento onde haverá o faturamento

APRECIAÇÃO

Inicialmente, é preciso determinar se o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador constitui fato gerador do ICMS e se, com a alteração do estabelecimento onde será faturado, haveria prejuízo quanto ao ICMS que caberia ao Estado do Espírito Santo

Nas decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, verifica-se a distinção entre o "Software sob Encomenda" e o "Software de Prateleira", tendo em vista que, segundo estes, dependendo da finalidade - prestação de serviço ou venda de mercadoria - incidirá ISSQN ou ICMS.

O primeiro é definido como um programa de computador produzido de forma personificada para atender a necessidades específicas de determinado usuário, onde as partes firmam contrato de licença ou cessão de uso, enquanto o segundo é definido como um programa de computador criado em larga escala e vendido de forma impessoal para clientes que o compram como uma mercadoria qualquer, também por meio de contratos de adesão.

O software - para fins tributários - apresenta a dificuldade de saber se, como bem imaterial (incorpóreo), inclui-se no conceito de mercadoria, bem móvel objeto de negociação ou no de serviço.

Os Tribunais Superiores vêm decidindo que sobre a venda de software sob encomenda incide o ISSQN, e sob a venda de software de prateleira incide o ICMS.

Neste sentido, o item III do julgamento do Recurso Extraordinário n° 176.626-3, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11/11/1998, dispõe:

EMENTA: (...).

III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" - matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio".

E também o Recurso Especial n° 216.967, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 28 de agosto de 2001, DJ 22/04/2002:

EMENTA TRIBUTÁRIO - PROGRAMAS DE COMPUTADOR -DL 406/8 - INCIDÊNCIA DO ISS OU DO ICMS.

1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo e aos programas de computadores, diante dos itens 2 e 24 da Lista de Serviços.

2. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS.

3. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal par clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com ICMS.

4. Hipótese em que a empresa fabrica programas específicos para clientes.

5. Recurso improvido.

O STJ exarou o seguinte entendimento:

“Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS”.

Embora a discussão sobre a incidência de ISSQN ou ICMS no licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador esteja pacificada nos tribunais superiores, cumpre destacar que os julgados mencionados foram decididos sobre a égide da Lei 7.646/87.

Entretanto, entre estes julgados, tivemos a criação da Lei 9.609/98, que em seu artigo 9° dispõe que o uso de programas de computador no País será por meio de contrato de licença:

Art. 9° O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.

Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.

Ou seja, só poderá ser usuário/comprador de programa de computador aquele que firmou contrato de licença, ou seja, aderiu a um contrato de licença.

Desta forma, está praticando o fato gerador previsto no art. 1° c/c item 1.05, ambos da Lei Complementar 116/2003, que assim dispõem:

Art. 1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

1.05 - Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Esta adota o conceito de software como prestação de serviço simplesmente, por não fazer qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS, nem mesmo quanto a se tratar de software de encomenda ou de prateleira.

E segundo José Eduardo Soares de Melo, na obra ICMS Teoria e Prática, o ICMS configura obrigação de dar, enquanto o ISSQN obrigação de fazer.

CONCLUSÃO

Pelas especificações listadas para aquisição da licença de uso (fls 9v a 16 do primeiro volume dos autos) entendo tratar-se de software elaborado sob encomenda, hipótese em que a alteração do estabelecimento para fins de faturamento não redundaria em transferência do ICMS ao Estado de São Paulo.

Talvez a alteração do estabelecimento faturador possa ser explicada pelo fato de o fornecimento não ser tributado pelo ICMS no Estado de São Paulo, ao contrário do que o contribuinte imagina que possa ocorrer no Estado do Espírito Santo.

É o parecer.

Vitória, 06 de novembro de 2015.