A Consulente afirma que o art. 268, inciso XVII, al ínea a", item 1 do RICMS/BA concede o benefício da redução de base de cálculo a certas classes de consumo. Em se tratando de benesse fiscal aplicada a contribuinte que ostenta a condição de consumidor industrial de energia elétrica, certo é que sua fruição encontra-se vinculada ao enquadramento tarifário que lhe é atribuído pela AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL. A Resolução Normativa ANEEL n.º 414/10, no art. 5º e § 2º estatui que a classe de consumo industrial se caracteriza pelo fornecimento à unidade consumidora em que seja desenvolvida atividade industrial, conforme definido na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, assim como o transporte de matéria-prima, insumo ou produto resultante do seu processamento, caracterizado como atividade de suporte e sem fim econômico próprio, desde que realizado de forma integrada fisicamente à unidade consumidora industrial.

Entende a Consulente que a SEFAZ/BA não pode desbordar das orientações proferidas pela ANEEL nessa seara, incumbindo-lhe, ao contrário, a fiel observância dos respectivos ditames para fins de aplicação da redução de base de cálculo em abordagem, sob pena de afronta não só às suas próprias previsões regula mentares, como também de subversão de conceitos próprios de direito regulatório, em patente inobservância das regras insertas no art. 110, do Código Tributário Nacional - CTN. A Consulente transcreve decisões da PGE/PROFIS e do CONSEF, entendendo que os opinativos reconhecem a competência exclusiva da ANEEL no que tange à definição de classes de consumo de energia elétrica.

A Consulente afirma que no exercício da atividade de captação e tratamento de água, com vistas a torná-la mais adequada aos empregos in tencionados pelos estabelecimentos industriais adquirentes - típicas operações industr iais de beneficiamento portanto, - sempre foi tratada pela concessionária distribuidora de energia elétrica estabelecida no Estado da Bahia, para fins de aplicação das tarifas correlatas, como integrante da classe de consumidores industriais de energia elétrica.

Para confirmar o entendimento, a Consulente formulo u pedido de Consulta Formal junto à ANEEL acerca da adequada interpretação do art. 5º , §2º da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja resposta transcreve-se: "Dessa forma, considerando as informações encaminhadas e, de acordo com a manifestação do IBGE, concluímos que a unidade consumidora da Distribuidora de Águas Camaç ari S/A, de CNPJ xxxxxx, localizada no Pólo Petroquímico de Camaçari, município de Camaçari - BA, com número de unidade consumidora xxxx, com fornecimento pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA, deve ser classificada na classe industrial, pois atende aos critérios estabelecidos no § 2º do art. 5º da Resolução Normativa no 414/2010".

Ante a resposta da ANEEL, entende a Consulente que faz jus à redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre as aquisições de energia elétrica prevista no art. 268, XVII, alínea "a", item 1, do RICMS/BA. Isto posto, deseja saber se o entendimento esboçado está em consonância com o posicionamento da SEFAZ/BA.

RESPOSTA

A Consulente informa que "é pessoa jurídica de direito privado precipuamente dedicada à produção e venda de ÁGUA CLARIFICADA - assim reputa da uma vez livre de contaminantes não raro encontrados em mananciais naturais, tais como microrganismos patológicos, produtos químicos, esgotos domésticos - e ÁGUA DESMINERALIZADA - desta forma designada aquela que, além de livre dos aludidos poluentes, apresenta-se, ainda, isenta de elementos minerais que normalmente participam da sua composição -, tornando-as mais adequadas à utilização pretendida pelos estabelecimentos industriais adquirentes, quais sejam, refrigeração de equipamentos (ÁGUA CLARIFICADA) e geração de vapor em caldeiras para utilização em seus processos produtivos (ÁGUA DESMINERALIZADA), a partir do tratamento de ÁGUA BRUTA, captada na barragem do Rio Joanes, situada no município de Camaçari (BA)".

A dúvida formulada pela Consulente reside no fato de poder ser considerada por esta SEFAZ/BA como estabelecimento industrial, a fim de poder usufruir do benefício fiscal da redução de base de cálculo nas operações com energia elétrica, previsto no RICMS/BA, que assim dispõe:

"Art. 268. É reduzida a base de cálculo:

(...)

XVII - das operações com energia elétrica, de acordo com os seguintes percentuais:

a) 52%, quando:

1 - destinada às classes de consumo industrial e rural;".

A União, na sua competência exclusiva, determinada pela Constituição Federal de 88 (art. 153, inciso IV), de instituir o Imposto sobre Produtos Industrializados, expediu o Regulamento do IPI, Decreto Nº 7.212, de 15 de junh o de 2010, que no seu art. 4º define industrialização nos seguintes termos:

"Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do pro duto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionament o ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento)."

A Comissão Nacional de Classificação - CONCLA do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão que possui a competência de definir os CNAES, estabelece nas Seções A e B, Divisões 05 a 09 e 10 a 33 trata das atividades de INDÚSTRIAS EXTRATIVAS e de INDÚSTRIAS DE TRANSFORMAÇÃO. Nestas está inserida a atividade da Consulente de Fabricação de gases industriais (CNAE 2014200). Já as Seções D e E, nas Divisões 35 e 36 a 39 estão listadas as atividades ELETRICIDADE E GÁS e ÁGUA, ESGOTO, ATIVIDADES DE GESTÃO DE RESÍDUOS E DESCONTAMINAÇÃO. É nessas Seções que estão inseridas as atividades Captação, tratamento e distribuição de água (CNAE 3600601) e Produção e distribuição de vapor, água quente e ar condicionado (CNAE 3530100), exercidas pela Consulente.

A Consulente formulou Consulta Formal à ANEEL, busc ando esclarecimentos sobre o seu enquadramento como estabelecimento industrial. O Ofício nº 211/2014-SRC/ANEEL responde à Consulente informando que consultou o IB GE, cuja resposta foi no sentido de que "a estrutura da CNAE trata no strictu sensu com o atividade industrial a seção C (Processo produtivo: matéria prime > processo de transformação > produto novo). As demais seções B, D, E e F são consideradas como atividades/serviços de natureza   industrial, portanto, alguns serviços são parte de prodilist indústria". Entende a ANEEL que a Consulente deve ser classificada como estabelecimento industrial.

Desta forma, a Consulente fará jus ao benefício da redução de base de cálculo nas operações com energia elétrica no art. 268, inciso XVII, alínea "a", item 1 do RICMS/BA nas suas atividades de Fabricação de gases industri ais, Produção de água desmineralizada e Produção e distribuição de vapor, água quente e ar condicionado, por se caracterizar como estabelecimento industrial.

Ressaltamos, por fim, que, conforme determina o art igo 63 do RPAF (Dec. nº 7.629/99), que dentro do prazo de 20 (vinte) dias após a ciênc ia da resposta a presente Consulta, a Consulente deverá acatar o entendimento estabelecido na mesma, ajustando-se à orientação recebida e, se for o caso, efetuar o pagamento das quantias porventura devidas.

É o parecer.

Parecerista: HOGLA DE ALENCAR PACHECO

GECOT/Gerente: 05/01/2015 – ELIETE TELES DE JESUS S OUZA

DITRI/Diretor: 07/01/2015 – JORGE LUIZ SANTOS GONZA GA