PROCESSO Nº 01110018.000982/2020-36

Senhor Procurador Geral do Estado, Senhores membros do Conselho Superior da Procuradoria do RN:

I - RELATÓRIO

1. Em razão da grave situação epidemiológica de importância internacional decorrente do novo coronavírus que demanda a necessária intensificação e agilidade na adoção das medidas para o enfrentamento da doença, foi solicitado, por meio do Memorando nº, de 26 de abril de 2020, e nos termos do disposto no art. 2º, parágrafo único, do Decreto nº 29.641, de 26 de abril de 2020, a elaboração de Parecer Referencial, em regime de urgência, contendo orientações e diretrizes para dispensa de licitação com vistas à aquisição de bens, serviços e insumos de saúde, realizadas em conformidade com a Lei nº 13.979/2020, Decreto nº 29.513/2020 e Termo de Ajustamento de Conduta celebrado entre o Estado e o Ministério Público do Estado do RN e Ministério Público Federal.

2. Visando a atender de forma célere e eficiente as necessidades administrativas oriundas da pandemia, o legislador federal dispensou a exigência de licitação para a "aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus" (Art. 4º, Lei nº 13.979/2020).

3. O objeto é amplo, visto que abrange bens, serviços e quaisquer insumos de saúde, desde que sejam empregados no enfrentamento da emergência causada pelo coronavírus.

4. A edição de um Parecer Referencial amolda-se ao caso em tela, à medida que a aquisição de bens, insumos e serviços de saúde para fazer frente à pandemia do coronavírus tornou-se matéria recorrente nos meses de março e abril, assim como ocorrerá nos próximos meses, com significativo número de processos, sem grandes particularidades que exijam análise casuística. Além de matéria recorrente e com objetos de mesma natureza, a urgência se impõe, sendo um dever do administrador racionalizar e simplificar os procedimentos.

5. Nesse contexto, foi editado o Decreto nº 29.641, publicado no DOE do dia 26 de abril de 2020, admitindo a elaboração de parecer referencial nos moldes e conforme o disciplinamento ali estabelecido, cujo art. 4º prevê que "fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação da Procuradoria- Geral do Estado se houver parecer referencial, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada".

6. Desse modo, a partir da exposição das diretrizes jurídicas aplicáveis aos processos de dispensa de licitação relacionados à emergência causada pelo coronavírus, será possível que o órgão ou entidade responsável pela contratação formalize o respectivo processo, instruindo-o com os documentos e orientações relacionados no presente parecer. Seguindo, pois, esta sistemática, a atividade jurídica residual limitar-se-á à mera verificação do atendimento das exigências legais, com mera conferência de documentos.

7. Assim, atendendo à proposição, passa-se a alinhar por meio desta peça opinativa, as orientações gerais para os órgãos da Administração Pública que precisam instrumentalizar com celeridade e eficiência os processos de contratação direta instaurados no contexto atual de calamidade pública em decorrência da PANDEMIA.

8. É o relatório.

II - DO CENÁRIO QUE ORBITA COMO QUESTÃO DE FUNDO PARAAAQUISIÇÃO DOS BENS E INSUMOS NECESSÁRIOS AO ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA QUE SE INSTALOU E AGORAATINGE O PAÍS:

9. Na data de 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde, fundada em 7 de abril de 1948 e subordinada à Organização das Nações Unidas, declarou pandemia mundial do vírus conhecido como coronavírus, cuja doença provocada é oficialmente conhecida como COVID-19.

10. Segundo o Relatório de Situação da OMS para o COVID-19 publicado em 19 de março de 2020 foram identificados, globalmente, mais de 200 (duzentos) mil casos, com mais de 8 (oito) mil mortes, com avaliação de risco global muito alto.

11. Vale ressaltar que o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, reconheceu o estado de calamidade pública para os fins do art. 65, da LCE nº 2000; e que o Decreto Estadual nº 29.534, de 19 de março de 2020 também assim o fez, corroborando a gravidade da situação ora tratada.

III - DA DISPENSA DE LICITAÇÃO FUNDADA NO CARÁTER EMERGENCIAL - ART. 24, IV, E ART. 26, DA LEI Nº 8666/1993, LEI Nº 13.979/2020 E DECRETO ESTADUAL Nº 29.513/2020.

12. A regra na Administração Pública é a formalização de procedimento licitatório prévio, quando necessita realizar contratações, o qual visa à seleção da proposta mais vantajosa, à prevalência dos princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade administrativa. No entanto, por via de excepcionalidade, pode haver a contratação direta, através de dispensa ou inexigibilidade de licitação, institutos peculiares.

13. A dispensa de licitação só pode ocorrer em situações excepcionalíssimas, devidamente comprovadas, vez que, de acordo com o preceito contido no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a regra é a via da licitação pública. Por isso, as hipóteses em que o procedimento seletivo pode ser dispensado devem estar devidamente caracterizadas e insertas em uma das situações expressamente previstas na legislação de regência.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[.....]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

14. No tocante ao objeto do presente parecer, o art. 4º da Lei Federal nº 13.979/2020 adicionou hipótese excepcional e temporária de dispensa de licitação para a aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus:

Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei (NR)

§ 1º A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

§ 2º Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

§ 3º Excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-A. A aquisição de bens e a contratação de serviços a que se refere o caput do art. 4º não se restringe a equipamentos novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-B. Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se atendidas as condições de: (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

I - ocorrência de situação de emergência; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

II - necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

III - existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

IV - limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-C. Para as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei, não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-D. O Gerenciamento de Riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-E. Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

§ 1º O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado a que se refere o caput conterá: (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

I - declaração do objeto; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

II - fundamentação simplificada da contratação; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

III - descrição resumida da solução apresentada; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

IV - requisitos da contratação; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

V - critérios de medição e pagamento; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

VI - estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros: (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

a) Portal de Compras do Governo Federal; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

b) pesquisa publicada em mídia especializada; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

d) contratações similares de outros entes públicos; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores; e (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

VII - adequação orçamentária. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

§ 2º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços de que trata o inciso VI do caput. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

§ 3º Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do caput não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-F. Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-G. Nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

§ 1º Quando o prazo original de que trata o caput for número ímpar, este será arredondado para o número inteiro antecedente. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

§ 2º Os recursos dos procedimentos licitatórios somente terão efeito devolutivo. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

§ 3º Fica dispensada a realização de audiência pública a que se refere o art. 39 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para as licitações de que trata o caput. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-H. Os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Art. 4º-I. Para os contratos decorrentes dos procedimentos previstos nesta Lei, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

15. Trata-se, com efeito, de criação de nova modalidade de contratação direta contemplada em lei específica, exclusivamente relacionada à pandemia e adstrita ao prazo em que ocorrer a emergência em saúde pública.

16. Desse modo, conquanto muito se assemelhem à dispensa emergencial do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, as contratações emergenciais lastreadas na presente lei não se circunscrevem ao período de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do fato emergencial.

17. À normativa retromencionada, acresceu-se em âmbito local, no que toca às contratações públicas, o art. 12, do Decreto Estadual nº 29.513/2020, cujo teor dispõe:

Art. 12. Fica a Secretaria de Estado da Saúde Pública (SESAP), nos termos do art. 4º da Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, dispensada da licitação para a aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

§ 1º A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se, apenas, enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, com base em ato publicado pelo Ministério da Saúde, observando-se, no que couber, as disposições da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 2º Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro neste Decreto devem ser imediatamente disponibilizadas no sítio oficial do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no art. 8º, § 3º, da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

18. Também, foi celebrado Termo de Ajustamento de Conduta entre o Estado do Rio Grande do Norte, Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal:

CLÁUSULA PRIMEIRA: o ESTADO se compromete a agilizar o processo de aquisição de recursos materiais para a manutenção do sistema de saúde e para atender à necessidade emergencial de ampliação e aparelhamento das unidades de tratamento das pessoas infectadas, observando estratégia que não viole os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Parágrafo único. O ESTADO deve observar prioritariamente as disposições da Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, com alterações da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020.

CLÁUSULASEGUNDA: Quando não for possível observar o procedimento da Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, considerando, sobretudo, a edição da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, que se destina a desburocratizar o procedimento de aquisição dos itens objeto deste Termo de Ajustamento de Conduta, de forma excepcional, justificada e considerando a grave crise sanitária já instalada, o ESTADO se compromete a instruir os procedimentos de aquisição referidos na cláusula primeira com, no mínimo, os seguintes documentos:

I - Autorização assinada pelo Secretário de Saúde, ou por agente delegado, em que constem as evidências dos fatos imprevistos ou imprevisíveis, bem como o prejuízo que a demora de tramitação dos procedimentos legais de aquisição poderia causar;

II - Indicação do quantitativo, que deverá ser suficiente ao enfrentamento da situação de emergência;

III - Justificativa da escolha do fornecedor;

IV - Indicação dos recursos orçamentários para a despesa com a realização do empenho prévio ou concomitante à realização da despesa, caso haja possibilidade;

V - Apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social do fornecedor e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;

VI - Extrato em que conste informações simplificadas sobre a necessidade da aquisição direta, o quantitativo adquirido e o fornecedor escolhido, a fim de ser publicado no Diário Oficial do Estado.

Parágrafo único. O contrato pode ser substituído pela nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

CLÁUSULA TERCEIRA - DO PAGAMENTO: Quando não for possível a realização de empenho prévio ou concomitante à realização da despesa, o pagamento das referidas contratações será realizado por processo indenizatório com apuração de preço justo.

Parágrafo único. Os processos administrativos de pagamento devem incluir informações suficientes que possibilitem rastrear os pagamentos realizados, identificando para cada um deles os produtos ou serviços solicitados e entregues, bem como os responsáveis pela solicitação, recebimento e atesto.

CLÁUSULA QUARTA - DA FISCALIZAÇÃO: O ESTADO se compromete a efetuar fiscalização ininterrupta, por meio da Controladoria-Geral do Estado (CONTROL), dos procedimentos e processos de aquisição direta, indenizatórios e requisições, podendo expedir orientações, sempre que necessário ao aperfeiçoamento dos métodos utilizados, que serão obrigatoriamente observadas.

CLÁUSULA QUINTA - DA VIGÊNCIA: A eficácia da situação de excepcionalidade do modo de aquisição de compras (Lei Federal nº 13.979/2020 e Decreto nº 29.543/2020) aqui delimitadas restringe-se ao período em que durar a declaração de Situação de Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional, declarada por meio da Portaria nº 188/GM/MS, de 2020, do Ministério da Saúde, devendo as contratações aqui referidas se referirem às medidas de enfrentamento ao novo coronavírus (causador da COVID-19) e que sejam destinados ao atendimento na rede pública de saúde.

CLÁUSULA SEXTA - DA PUBLICIDADE O ESTADO se compromete a publicizar todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro neste TAC, disponibilizando imediatamente em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual - que deve se limitar a seis meses, prorrogáveis - o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

Parágrafo único. O ESTADO se compromete a enviar ao MINISTÉRIO PÚBLICO a relação de bens, insumos, medicamentos, equipamentos, entre outros itens, adquiridos com base no presente TAC, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a cada contratação realizada, podendo ser alterado o prazo, havendo justificativa.

19. Seguindo as diretrizes firmadas na Lei nº 13.979/2020, fixou-se que tais contratações seriam realizadas por dispensa de licitação, e atendendo a determinados elementos, a saber:

a) A dispensa de licitação fundamentada na Lei nº 13.979/2020 destina-se, exclusivamente, à aquisição de bens, serviços e insumos de saúde que tenham por finalidade o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus.

b) A eficácia do dispositivo é temporária, limitando-se ao período enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, de modo que cessada a emergência de saúde, dado a ser aferido concretamente no contexto fático da unidade federativa que aplicaria a norma, inviável se tornará a realização de dispensa de licitação por tal fundamento.

c) As contratações e aquisições realizadas com base no dispositivo deverão ser imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527/2011 (LAI), o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

20. Importante alertar que nada obstante o permissivo legal para a dispensa de licitação nas aquisições destinadas ao enfrentamento da COVID-19, deve o gestor público sempre observar os princípios que lhe são impostos pelo art. 37 da Constituição Federal, bem como aqueles previstos na Lei Federal nº 8.666/1993.

21. Assim, a celeridade necessária para as aquisições em comento não significa uma atuação que possa, de alguma forma, contrariar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, isonomia, seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, promoção do desenvolvimento nacional sustentável, bem como demais preceitos que lhe sejam correlatos.

22. Não se trata de autorização irrestrita para a aquisição desmesurada e irracional de bens e serviços, somente em razão de se estar em face de excepcional situação de emergência pandêmica. Ao revés, trata-se de ocasião excepcional disciplinada por lei, bem como delimitada pelas circunstâncias presentes no caso concreto.

IV - DAS FORMALIDADES NECESSÁRIAS À INSTRUÇÃO PROCESSUAL DA DISPENSA DE LICITAÇÃO:

IV - a. Identificação da necessidade administrativa e exposição da situação emergencial.

23. No caso em testilha, a existência da situação de emergência encontra respaldo na edição da Lei Federal nº 13.979/2020 e demais normativas já citadas.

24. O fato emergencial, público e notório, encontra-se evidenciado e justificado na edição da referida norma, precisamente no art. 4º-B, quando reconhece que se presumem: (I) Ocorrência de situação de emergência; (II) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; (III) existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares e (IV) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.

25. Desse modo, para atendimento do requisito sob exame, é necessário tão somente que se afirme que a contratação pretendida é imprescindível ao atendimento da população em virtude dos fatos narrados, sendo o quantitativo contratado o mínimo necessário para o enfrentamento da situação emergencial.

IV - b. Instrumentalização do procedimento:

26. A administração pública, mesmo nos casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve seguir o procedimento prescrito na lei, sendo fundamental instruir os autos com:

a) Projeto básico (ou termo de referência) aprovado pela autoridade competente;

b) Justificativa dos quantitativos requisitados com dados objetivos que permitam compreender o dimensionamento da contratação, podendo ser substituído pela afirmação de que a contratação pretendida é imprescindível ao atendimento da população devido à Pandemia, sendo aquele quantitativo contratado o mínimo necessário para o enfrentamento da situação emergencial;

c) Comprovação da existência de recursos orçamentários para fazer frente à futura contratação (art. 7º, § 2º, III, Lei 8.666/1993);

d) Pesquisa Mercadológica;

e) Documentação relativa à regularidade seguridade social e do inciso XXXIII do art. 7º, da Constituição da República;

f) Dotação orçamentária;

g) Pré-empenho;

h) Minuta do Contrato ou Ordem de Compra;

i) Minuta do Termo de Dispensa;

j) Portaria de designação do fiscal do contrato.

27. São, pois, os documentos necessários à instrumentalização do processo para a aquisição direta, com fundamento na Lei nº 13.979/2020 e Decreto nº 29.513/2020.

IV - c. Elaboração de Termo de Referência Simplificado.

28. Para a contratação realizada sob a Lei nº 13.979/2020 admite-se a apresentação de termo de referência simplificado ou projeto básico, desde que atendam ao seguinte:

a) declaração do objeto;

b) fundamentação simplificada da contratação;

c) descrição resumida da solução apresentada;

d) requisitos da contratação;

e) critérios de medição e pagamento;

f) estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros: i. Portal de Compras do Governo Federal; ii. pesquisa publicada em mídia especializada;

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;

d) contratações similares de outros entes públicos; o u pesquisa realizada com os potenciais fornecedores; e

g) adequação orçamentária.

IV - d. Importância da Justificativa.

29. A justificativa é um elemento indispensável nos processos licitatórios em geral, assim como nas contratações diretas. A descrição clara, precisa, objetiva quanto à necessidade da contratação; quanto aos quantitativos licitados; quanto ao preço, possibilitando compreender a motivação do ato confere segurança ao gestor responsável pela autorização da despesa, assim como permitirá a exata compreensão pelos órgãos de controle quanto às escolhas que precisaram ser realizadas no curso do processo administrativo.

30. Assim, no que concerne à contratação emergencial, com base na Lei nº 13.979/2020, reitera-se, como já dito no Item

IV - a, que a necessidade é presumida, sendo suficiente a declaração de que o objeto a ser contratado visa ao enfrentamento da COVID-19.

31. No que diz respeito à justificativa dos quantitativos deve estar baseadas em critérios objetivos.

32. Quanto à justificativa do preço/pesquisa mercadológica, deve levar em conta a existência de tabelamentos oficiais, portais de compras governamentais, pesquisa em mídia especializada e em sítios eletrônicos, contratações similares (em execução ou recentes) de outros entes públicos.

33. Enfim, registre-se que é por meio de justificativa fundamentada que a lei incidente sobre o assunto ora tratado permite seja excepcionalmente "dispensada a estimativa de preços" (art. 4º-E, § 2º), a contratação "por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços (4º E, § 3º), a dispensa de "apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação" (art. 4º-F); também quando decidir pela não realização de pregão simplificado, na eventualidade de alcançada pluralidade de fornecedores (art. 4º-G).

IV - e. Cotação preliminar de preços de referência.

34. Em regra, a formação de preços em processos licitatórios e contratações diretas deve levar em conta a existência de tabelamentos oficiais, portais de compras governamentais, pesquisa em mídia especializada e em sítios eletrônicos, contratações similares (em execução ou recentes) de outros entes públicos.

35. Tais pesquisas têm o intuito de balizar a análise da economicidade das propostas apresentadas pelas empresas em decorrência do pedido público de propostas, sendo, portanto, a referência de preços da Administração. Sempre que viável, recomenda-se, portanto, a elaboração de um orçamento referencial prévio, mesmo nas dispensas emergenciais.

36. Assim, na justificativa de preço/pesquisa mercadológica devem ser observadas determinadas especificidades, como:

I - relatório de pesquisa de preços de produtos com base nas informações da Nota Fiscal eletrônica - NFe;

II - preços públicos referentes a aquisições ou contratações similares realizadas pelo Estado do Rio Grande do Norte e demais entes públicos;

III - pesquisa junto a fornecedores;

IV - pesquisa publicada em mídias ou sítios especializados ou de domínio amplo.

37. Ou que utilize, consoante o art. 4º-E, VI, retrotranscrito, no mínimo, um dos parâmetros a seguir:

a) portal de Compras do Governo Federal;

b) pesquisa publicada em mídia especializada;

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;

d) contratações similares de outros entes públicos; ou

e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores.

38. Cabe registrar que a opção pela utilização de outro parâmetro de pesquisa ou método para obtenção do valor de referência deverá ser descrita e justificada nos autos pela autoridade ordenadora de despesas, fundamentada em elementos técnicos para tanto.

IV - f. Indicação da dotação orçamentária e autorização do ordenador de despesa para a realização do processo de Dispensa.

39. Após a elaboração do orçamento referencial, o órgão ou entidade deverá indicar a dotação orçamentária para a cobertura das despesas com a contratação em apreço.

40. Cumpre esclarecer que liminar deferida no bojo da ADI 6357 conferiu interpretação conforme à Constituição da República aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 114, caput, in fine e § 14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2020, para, durante a emergência em saúde pública de importância nacional e o estado de calamidade pública decorrente de COVID-19, afastar a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação de COVID-19.

Assim, não havendo possibilidade de apresentar a declaração em epígrafe, vê-se que sua juntada não é imprescindível.

41. Registre-se, ainda, que tendo em vista o Decreto nº 29.534, de 19 de março de 2020, que declarou o estado de calamidade pública, para os fins do art. 65, da LCE nº 101/2000 fica dispensada a limitação de empenho.

42. A circunstância acima, no entanto, não dispensa a declaração de disponibilidade orçamentária na fase pré-contratual, estabelecendo o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, nos termos do art. 55, V, da Lei nº 8.666/1993.

43. Por fim, considerando que as contratações levadas a efeito nos termos da Lei nº 13.979/2020 terão duração de até 180 dias, podendo serem prorrogados enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento da pandemia, importante lembrar que não estando a vigência do contrato adstrita ao respectivo crédito orçamentário, deve o órgão gestor, acaso ultrapassado o exercício financeiro, providenciar a posterior indicação do crédito orçamentário e o respeito empenho de modo a garantir a higidez do procedimento financeiro.

44. Cumpridas tais formalidades, o ordenador de despesa do órgão ou entidade interessada deverá autorizar a defiagração do processo de contratação direta.

IV - g. APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO PELO FORNECEDOR QUE APRESENTOU A MELHOR PROPOSTA.

45. Em seguida, devem ser apresentados os documentos de habilitação pelo fornecedor detentor da melhor proposta.

46. No que toca à habilitação técnica, quando esta for imprescindível, a juízo dos responsáveis pela contratação, é possível exigir atestados de experiência, permitindo, porém, às empresas substituírem a sua apresentação por autodeclaração de capacidade técnica, sob pena de qualquer inadimplemento ser considerado falta contratual gravíssima. Assim, o risco pela adequada execução contratual é transferido para o contratado, permitindo maior fiexibilização na formalização do ajuste.

47. Vale lembrar que a Lei nº 13.979/2020, no art. 4º, § 3º, autoriza, excepcionalmente, a contratação de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido. E que no art. 4º-F permite dispensar a prova de regularidade fiscal e trabalhista ou outro requisito legal de habilitação em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço. Trata-se de medida excepcional e que necessita estar bem justificada.

48. Registre-se que, e m nenhuma hipótese poderá ser dispensada a apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e de que cumpre a vedação ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, encartada no art. 7º, XXXIII, da Constituição da República.

49. Caso a proposta de menor preço não seja acolhida, devem ser analisadas as propostas subsequentes, cumprindo o procedimento acima descrito, até que seja identificada uma proposta que atenda aos requisitos necessários.

50. A razão de escolha do contratado estará demonstrada pela sua classificação como melhor proposta e por atender aos requisitos técnico-jurídicos de habilitação, atendendo ao disposto no inciso II do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 8.666/1993.

IV - h. Ratificação da dispensa pela autoridade competente.

51. O processo de dispensa deverá ser encaminhado à autoridade superior competente para ratificação. A lei não define quem é a autoridade superior competente, de forma que, na hipótese de não existir diploma legal específico que defina a competência, dentro da estrutura do órgão/entidade, para ratificar procedimentos de dispensa, a autoridade máxima deverá realizar a ratificação.

52. Caso haja ato de delegação de competência, deve-se acostá-lo ao processo eletrônico, no intuito de demonstrar os poderes do servidor para ratificar a contratação direta.

IV - i. Disponibilização de informações relacionadas ao contrato na internet.

53. A Lei Federal nº 13.979/2020 exige a publicidade dos contratos realizados com base na emergência ocasionada pela pandemia do coronavírus, dispondo que:

Art. 4º (.....)

§ 2º Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

54. No mesmo sentido, o art. 12 do Decreto Estadual nº 29.513/2020:

Art. 12.

§ 2º Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro neste Decreto devem ser imediatamente disponibilizadas no sítio oficial do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no art. 8º, § 3º, da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

55. E a Nota Técnica nº 001/2020-COEX/TCE-RN, emite a seguinte orientação:

9. Logo, nas contratações amparadas pela Lei Nacional nº 13.979/2020, os gestores estaduais e municipais devem informar mediante preenchimento do Anexo 38 do SIAI, no Portal do Gestor do TCE/RN, os dados e documentos essenciais dessa dispensa, os quais deverão ocorrer até o 2º (segundo) dia útil da expedição do termo que autorizou essas contratações e aquisições.

56. Além disso, devem ser cumpridas, n o que couber, as exigências previstas no art. 26, da Lei Federal nº 8.666, de 1993:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que jusfique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

(.....).

57. Indispensável, portanto, a disponibilização das informações possibilitando a transparência dos gastos decorrentes da contratação.

IV - j Prazo dos contratos emergenciais e aditamentos:

58. Os contratos decorrentes do enfrentamento ao COVID-19 terão o prazo de duração de até 180 dias, e poderão ser prorrogados sucessivamente enquanto perdurarem os efeitos da Pandemia, conforme prescreve o art. 4º-H, da Lei nº 13.979/2020.

59. Os contratos poderão prever acréscimos ou supressões de até 50% do objeto contratado e de seu valor inicial atualizado, de aceitação obrigatória pelos contratados, nos termos do art. 4º-I, sugerindo-se seja incluída nas contratações emergenciais cláusula nesse sentido.

IV - l Pagamento antecipado somente cabível de forma excepcional e devidamente justificada.

60. A regra geral é do pagamento posterior ao adimplemento da obrigação.

61. Assim disciplina a Lei nº 4.320/1964, a qual encerra em si as fases da despesa pública, distribuídas em: Empenho, Liquidação e Pagamento, observada essa sequência preordenada.

62. Também no mesmo sentido o disposto no art. 40, XIV, "a", da Lei nº 8.666/1990:

Art. 40. (.....)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento, não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

(.....)

63. Entretanto, este mesmo diploma legal, na alínea "d" do referido inciso, admite que sejam previstos descontos para eventuais antecipações de pagamento.

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

64. Assim sendo, a antecipação ou adiantamento somente pode ocorrer de forma excepcional, como prescreve a mesma Lei nº 4.320/1964, citada retro, no art. 65:

Art. 65. O pagamento da despesa será efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento. (destaque acrescido)

65. Respondendo a consulta da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Norte, formalizada no Processo nº 100163/2020-TC, decidiu o Tribunal de Contas do Estado (TCE/RN), pela possibilidade de os gestores públicos efetuarem pagamento antecipado e entrega somente após quitação, nas aquisições referentes à situação de emergência como ora enfrentada.

66. Assim constou a ementa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. EXECUÇÃO DE DESPESA PÚBLICA. LEI NACIONAL Nº 13.979/2020. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 6.357-DF. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. CONFORMAÇÃO DA LEI Nº 4.320/1964 À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, VIDA E SAÚDE. EXCEPCIONALIDADE DO COMBATE AO COVID-19. ADMISSIBILIDADE E RESPOSTA À CONSULTA.

67. Considerou a Corte de Contas ser "possível realizar o pagamento antecipado pela compra de itens que só serão entregues após a quitação, excepcional e temporariamente, durante a situação de emergência ensejadora, respeitando-se para tanto a jurisprudência firmada sobre a matéria (vg Acórdão 4143/2016 do Tribunal de Contas da União), observados os seguintes pressupostos: 1) motivação prévia e exaustiva por parte do ordenador de despesa no que tange à fundamentação da necessidade, excepcionalidade, oportunidade e conveniência da antecipação; 2) expressa autorização no âmbito das normas editalícias e contratuais aplicáveis ao caso concreto; e 3) tempestiva assunção de todas as cautelas imprescindíveis ao resguardo do erário, a exemplo do oferecimento de garantias (alcançáveis e executáveis no país da contratada), compensações financeiras e penalizações por potenciais prejuízos em detrimento do Poder Público contratante, além de eventuais descontos".

68. No mesmo sentido o Tribunal de Contas da União decidiu que "É possível a antecipação do pagamento, desde que prevista no edital ou no ato de adjudicação e no instrumento contratual". E em outro processo que "o pagamento antecipado, parcial ou total, pode ser admitido em situações excepcionais, desde que haja previsão no ato convocatório e devidamente justificadas pela Administração, tendo sempre em consideração as peculiaridades de cada caso e as indispensáveis garantias". (Lei de Licitações e Contratos Anotada, 8ª edição, Editora Zênite, p. 662).

69. Assim, ante o cenário de emergência na saúde pública decorrente da Pandemia, é admissível a realização antecipada do pagamento pela Administração, somente permitida em situações excepcionais, devidamente justificadas, e desde que prevista nos documentos que instruem as contratações diretas, tais como Termo de Referência e instrumento contratual.

70. Quanto à garantia, cabe à autoridade competente optar por uma das modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993, ou algum tipo de garantia, quando aquelas não forem possíveis, nos termos do Item 37, da Consulta Processo nº 100163/2020-TC:

37. Agora, para que haja a conformação entre os dispositivos da Lei nº 4.320/1964 e os objetivos da Constituição Federal, ou seja, para que se resguardem bens tão valiosos como a vida e a saúde, e também para que se evitem possíveis prejuízos à Administração, importante que se busque junto ao fornecedor, antes do pagamento, algum tipo de garantia; sejam as garantias formais exigidas pela Lei de Licitações e Contratos ou, quando não for possível, a garantia de que pelo menos a empresa tem bens alcançáveis pela jurisdição brasileira. Outra possibilidade poderia ser a contratação de seguro que vise à cobertura de eventual dano.

71. Também, podem-se adotar algumas cautelas, com vistas a assegurar o adimplemento da obrigação pela contratada, como por exemplo:

I) Inserção no contrato de cláusula que obrigue a devolução, pela contratada, do valor antecipado, sem prejuízo da aplicação de multa e demais sanções previstas em lei;

II) Pesquisa do desempenho do contratado em outros contratos semelhantes firmados com a Administração Pública. Com relação ao câmbio a ser utilizado no pagamento de produtos cotados em moeda estrangeira, aplica-se o disposto no § 2º do art. 42 da Lei 8.666/1993.

V - CONCLUSÃO:

72. Cumprindo o disposto no art. 3º, III, do Decreto nº 29.641, de 26 de abril de 2020, registra- se que, nos termos do art. 5º, da norma citada, para utilizarem-se deste parecer referencial devem os órgãos e entidades instruir o processo com a respectiva cópia integral e cota de aprovação, identificação pela assessoria jurídica do órgão ou entidade, e declaração da autoridade competente de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos deste parecer e de que serão observadas as orientações nele contidas, conforme modelo anexo.

73. Tal procedimento dispensa o envio do processo para exame pontual e casuístico da Procuradoria Geral do Estado em virtude da implementação da sistemática de Parecer Referencial.

74. Diante do exposto, submete-se a presente proposta de Parecer Referencial assinado pela Subprocuradora-geral Consultivo do Estado e Procuradores integrantes do Grupo Consultivo instituído pela Portaria nº 40, de 14 de abril de 2020, ao crivo do Excelentissimo Senhor Procurador-Geral do Estado para fins de submissão ao escrutinio do Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado.

75. Em anexo, ao presente, modelo de declaração da autoridade e check list. À consideração superior.

Natal, 27.04.2020

JANNE MARIA DE ARAÚJO

Subprocuradora Geral Consultivo do Estado

ANA CAROLINA MONTE PROCÓPIO DE ARAÚJO

Procuradora do Estado

ANA GABRIELA BRITO RAMOS

Procuradora do Estado

LEILA TINOCO DA CUNHA LIMA ALMEIDA

Procuradora do Estado

FILIPE ALVES DE LIMA COSTA

Procuradora do Estado

ROSALI DIAS DE ARAUJO PINHEIRO

Procuradora do Estado

Aprovado pela Resolução nº 005/2020, do Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado do RN, no dia 28 de abril de 2020.

Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.

[2] Procedimentos para aquisições destinadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus.

[3] Art. 2º, § 1º, III, da Lei 11.107/2005.

[4] Art. 2º, da Lei nº 12.873/2013.

[5] Art. 47-A, § 1º, da Lei nº 12.462/2011.

Documento assinado eletronicamente por JANNE MARIA DE ARAUJO, Subprocuradora-Geral Consultivo, em 28.04.2020, às 17:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 4º do D ecreto nº 27.685, de 30 de janeiro de 2018.

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Referência: Processo nº 01110018.000982/2020-36 SEI nº 5417366