O ....................., inscrito no CNPJ/MF sob o nº ............................., vem pelo presente requerimento administrativo, com fundamento no art. 172, incisos I e II, da Lei nº 11.651/1991, Código Tributário Estadual - CTE, por força da decisão judicial anexa já transitada em julgado, requerer a compensação/restituição dos créditos de ICMS cobrados indevidamente nos últimos cinco anos, retroativamente a 2010, em forma de dedução nas faturas futuras.

Ante o exposto, solicita que a Superintendência da Receita oficie a CELG para que apure os valores a serem compensados no período de 5 (cinco) anos não atingidos pela prescrição, nas próximas faturas das unidades consumidoras de energia elétrica do SENAI, retro discriminadas.

Em análise ao Mandado de Segurança nº ................., de fls. 06 a 23, extraímos os seguintes excertos abaixo:

Importa destacar que tal recurso repetitivo deu origem à edição da Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Assim sendo, conclui-se que a mera faculdade de utilização de energia elétrica posta à disposição do consumidor, sem o efetivo consumo, não constitui fato gerador hábil a incidir o tributo, nem mesmo a título de demanda contratada de energia e/ou de potência, elementos estes alheios a sua base de cálculo, conforme aquela Corte também assentou:

(...)

A jurisprudência desta Corte, de forma uníssona, tem se posicionado neste sentido:

“Ação Mandamental. Legitimidade Ativa. Energia elétrica. Grandes Consumidores. Demanda Reservada de Potência. Não Incidência do ICMS. Restituição dos valores Indevidamente Recolhidos. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 1299303/SC), sedimentou orientação no sentido de que o consumidor detém legitimidade para propor ação tendente a obstar o recolhimento do ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada mas não utilizada. (...)

(...)

Assim, entendo que o pedido do impetrante, de obstar a inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores correspondentes à demanda reservada de potência merece provimento.

No entanto, quanto ao pedido de compensação dos créditos de ICMS cobrados indevidamente, apesar de o STJ ter sumulado o entendimento de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito a compensação tributária (Súmula 213), no caso em foco, o impetrante deixou de colacionar provas sobre a liquidez dos créditos a serem compensados, motivo pelo qual não deve prosperar a pretensão.

(...)

“Mandado de Segurança. Energia Elétrica. Incidência de ICMS sobre Demanda Contratada. Ilegitimidade Ativa. Ausência de Prova Pré-Constituída. Preliminares Rejeitadas. Compensação de ICMS. Ausência de Prova sobre a liquidez dos Créditos. Restituição das Parcelas Pagas a Maior. Impossibilidade na Via Mandamental. (...)”

(...)

Assim, mostra-se inviável, no presente caso, a compensação dos eventuais créditos tributários.

Por todo o exposto, acolhendo parecer ministerial, inclusive, concedo em parte a segurança apenas para determinar à autoridade coatora que se abstenha de proceder ao recolhimento do ICMS sobre a demanda reservada de potência disponibilizada mas não consumida pelo impetrante, sem prejuízo de que este pleiteie pelas vias próprias a compensação dos valores considerados indevidamente cobrados.

A Procuradoria Tributária emitiu o Despacho nº 718/2015-PTR (fls. 25/26), trazendo a seguinte conclusão:

9. Nesse sentido, recomendo o imediato cumprimento do acórdão judicial em foco, proferido pela 1ª Câmara Cível do TJ/GO, nos autos do Mandado de Segurança nº 130472-44.2015.8.09.0000 (201591304725), para que o Estado de Goiás “se abstenha de proceder ao recolhimento do ICMS sobre a demanda reservada de potência disponibilizada mas não consumida” pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI – Departamento Regional de Goiás, CNPJ nº 03.786.850/0001-00.

Já no Despacho nº 1195/2015-PTR (fls. 27 a 29) restou consignado o seguinte:

9. ademais, no que tange ao pedido do SENAI de compensação/restituição dos créditos de ICMS incidentes sobre a demanda de potência de energia elétrica de suas unidades consumidoras, tendo por fundamento a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 130472-44.2015.8.09.0000 (201591304725), da 1ª Câmara Cível do TJ/GO, o referido decisório não determinou ao Estado de Goiás que procedesse à aludida compensação/restituição, mas tão somente registrou a possibilidade do SENAI de pleitear “pelas vias próprias a compensação dos valores considerados indevidamente cobrados”.  (g.n.)

10. Logo, o requerimento de compensação/restituição de ICMS de fl. 04 deve ser processado e analisado pela Secretaria de Estado da Fazenda de forma ordinária, submetendo-se ao rito e requisitos legais, pois, repita-se, não há decisão judicial reconhecendo o direito da impetrante à pretendida compensação.  (g.n.)

Em atendimento ao solicitado na inicial (fls. 04 e 30), o Auditor Fiscal da Receita Estadual ..................., elaborou o Parecer nº 669/2016-GEST (fls. 234/235), no qual cita que das 178 cópias de fatura de energia elétrica (fls. 34 a 221) de diversas unidades do SENAI, entregues a este, apenas 75 apresentaram faturamento da demanda de energia elétrica superior ao medido, totalizando um valor de R$ 22.766,19 (vinte e dois mil, setecentos e sessenta e seis reais e dezenove centavos), conforme demonstram planilhas às fls. 222 a 233.

O Despacho nº 734/2016-GEST (fls. 236), acata o parecer retromencionado, manifestando-se favoravelmente à restituição do valor, objeto de levantamento fiscal, sendo acatado pelo Despacho nº 4121/2015-SRE (fl.238), o qual deferiu a restituição em espécie.

Na sequência, a Gerência de Administração Financeira, da Superintendência do Tesouro, por meio do Despacho nº 1.862/2016-GFIN, retorna os autos à Gerência de Substituição Tributária - GEST, a fim de que a mesma indique os documentos de Arrecadação de Receitas Estaduais – DARE a serem considerados para efeito da presente restituição.

Por sua vez, a GEST encaminhou o Despacho nº 882/2016-GEST (fls. 240) solicitando a análise e emissão de parecer sobre: a) se o consumidor final possui legitimidade para reclamar a repetição do indébito; b) qual a data de início da correção do indébito; c) há necessidade de marcação de documento de arrecadação (DARE)? Em caso afirmativo, qual critério deveria ser observado.

Pois bem. A decisão judicial proferida no mandamus em questão alcançou tão somente o comando de que o Estado de Goiás se abstenha de proceder à cobrança do ICMS sobre a demanda reservada de potência de energia elétrica disponibilizada mas não consumida pelo SENAI, sem prejuízo de que este pleiteie, pelas vias próprias, a compensação dos valores considerados indevidamente cobrados, haja vista a ausência de provas sobre a liquidez dos créditos das parcelas pagas a maior, no respectivo processo judicial.

Examinando novamente a questão, entendemos ser prudente rever o posicionamento acerca da restituição do ICMS, deixando que o contribuinte procure a via judicial para ver seu pedido analisado, inclusive quanto ao montante a ser restituído, se for o caso, uma vez que o mandado de segurança tão somente serve como remédio para sanar ato que se pretende ver considerado ilegal, não sendo a ação própria para cobrança de quaisquer valores. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado nas súmulas 269 e 271.

Desse modo, somos pelo indeferimento do pedido de restituição do montante decorrente do ICMS cobrado sobre a base de cálculo da demanda contratada e não consumida de energia elétrica, uma vez que o controle da legalidade dos atos administrativos deve ser feito pelo Poder Judiciário e este não exarou decisão sobre a matéria que vincule a Administração Tributária quanto ao pedido de restituição em comento.

É o parecer.

Goiânia, 06 de dezembro de 2016.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária

De acordo:

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Tributação e Regimes Especiais