ASSUNTO: PARECER CONSULTIVO

REQUERENTE: AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S/A

ENDEREÇO: Ave Fernando Ferrari, s/n° 3.800/Aeroporto de Vitória, Goiabeiras - Vitória/ES

CNPJ: 09.296.295/0011-31 - I.E.: 082.593.13-2

PROCESSO: 67506127

EMENTA: ICMS - INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS - TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO - ADMISSIBILIDADE - PROCEDIMENTOS

RELATÓRIO

Cuidam os autos de solicitação de esclarecimentos da legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação referente a transferência de crédito de empresas que tiveram o processo de incorporação.

A Requerente relata que não se encontra sob procedimento fiscal relacionado a matéria objeto da consulta.

Exerce a atividade preponderante de transporte aéreo regular de passageiros, cargas e malas postais.

Menciona que absorveu por incorporação uma empresa com filial no Estado do Espírito Santo e com registro no cadastro de contribuintes da SEFAZ/ES e dentre os ativos incorporados pela Consulente cnsta saldo do ICMS devidamente escriturado nos Livros de Apuração desta filial capixaba.

Entende que tem o direito a este crédito, nos termos do disposto no art. 132 do CTN e da doutrina pátria (Aliomar Baleeiro) e neste sentido a empresa incorporadora é responsável pelos tributos da incorporada.

Cita que outras unidades da federação já se manifestaram favoravelmente ao aproveitamento do saldo credor da sociedade incorporada pela sociedade incorporadora.

Transcreve Resposta à Consulta n° 1195/2013 da Secretaria da Fazenda de São Paulo em que a nova empresa tem direito aos créditos relativos à escrituração da outra firma.

Solicita a manifestação da Secretaria de Estado da Fazenda/ES sobre este direito de aproveitamento do crédito e os procedimentos que devem ser levados a efeito para que possa aproveitar os referidos créditos do ICMS que eram originalmente de titularidade da empresa incorporada.

É o relatório.

APRECIAÇÃO

Tratam os autos de requerimento para interpretação inerente ao direito creditício do saldo de ICMS na operação de incorporação e esclarecimento em relação aos procedimentos necessários a esta transferência de crédito da empresa incorporada para a incorporadora.

Inicialmente tenho a incorporação como uma operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

Tal operação agrega o patrimônio da sociedade incorporada ao da incorporadora, o que resulta no aumento de capital desta e no desaparecimento da outra.

Este são conceitos presentes na Lei n° 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, dispostos em especial nos artigos, 219, II e 227:

Art. 219. Extingue-se a companhia:

[...]

II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.

...

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

Desta forma, tanto as obrigações são transferidas para a empresa incorporadora, como também os direitos e neste sentido, são transmitidos para o ativo e passivo.

Portanto, o saldo credor do ICMS existente na escrita fiscal da empresa incorporada pode ser apropriado e utilizado nas atividades perpetradas pela empresa incorporadora.

No aspecto procedimental, deve ser utilizado o art. 143 do RICMS, que dispõe sobre a transferência de saldo credor para estabelecimento do mesmo sujeito passivo, assim:

Art. 143. Para efeito de aplicação do disposto neste capítulo, os débitos e os créditos devem ser apurados em cada estabelecimento do sujeito passivo, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados neste Estado.

§ 1° A transferência de saldo credor, para a compensação de que trata este artigo, far-se-á mediante emissão de nota fiscal que, sem prejuízo dos dados relativos ao destinatário, conterá:

I - a expressão "Transferência de Crédito Fiscal - ICMS - Apuração Consolidada";

II - o valor do crédito transferido, em algarismos e por extenso; e

III - como natureza da transferência, a expressão "Para outro estabelecimento da mesma empresa".

§ 2° A compensação de que trata este artigo não impede a feitura de levantamento fiscal nem a sua revisão, quando se constate falsidade, erro, omissão ou inexatidão nos dados declarados ou escriturados.

§ 3° A emissão da nota fiscal a que se refere o § 1° poderá ocorrer no mês subsequente ao da apuração do imposto, até o prazo regulamentar estabelecido para a entrega do DIEF, observado o seguinte:

I - os contribuintes obrigados à EFD, deverão:

a) escriturar a nota fiscal emitida ou recebida, preenchendo o campo COD_SIT do registro C100 com o código “08”;

b) informar, no campo DT_DOC do registro C100, a efetiva data de emissão da nota fiscal;

c) informar, no campo DT_E_S do registro C100, data compreendida no período de apuração informado no registro 0000; e

d) escriturar o valor do imposto a ser compensado na apuração no registro C197, utilizando a tabela constante do Anexo XCIII, não devendo ser informado, nesse caso, valor no campo VL_ICMS dos registros C100, C170 e C190.; e

II - para os contribuintes não obrigados à EFD:

a) o destinatário da nota fiscal deverá:

1. lançar a nota fiscal no livro Registro de Entradas de Mercadorias, informando, na coluna “Observações”, o valor da nota e o fato de tratar-se de crédito do imposto recebido em transferência; e

2. lançar no livro Registro de Apuração do ICMS, na coluna “Outros Créditos”, o valor total dos créditos recebidos em transferência; e

b) o emitente da nota fiscal deverá:

1. lançar a nota fiscal no livro Registro de Saídas de Mercadorias, informando, na coluna “Observações”, o valor da nota e o fato de tratar-se de crédito do imposto transferido; e

2. lançar no livro Registro de Apuração do ICMS, na coluna “Outros Débitos”, o valor total dos créditos transferidos.

Neste sentido, deverá ser emitida uma nota fiscal atendendo os requisitos que estão dispostos nos §§ 1° e 3° do artigo 143 do RICMS que encontram-se transcritos anteriormente.

Cabe ressaltar a necessidade da Consulente comunicar à ARE a alteração contratual efetivada com a incorporação informada na inicial, conforme determinação contida no art. 40, II do RICMS:

Art. 40. O contribuinte comunicará à Agência da Receita Estadual de sua circunscrição:

[...]

II - em até trinta dias, as alterações contratuais relativas aos seus dados cadastrais, excetuado o disposto no § 4°.

Deve proceder tal ação mediante requerimento em formulário denominado Ficha de Atualização Cadastral - FAC de acordo com a previsão do art. 26, I e procedimentos elencados no art. 27, I, ambos do RICMS:

Art. 26. A inscrição no cadastro de contribuintes do imposto e as alterações de dados cadastrais serão requeridas:

I - na hipótese de que trata o art. 21, § 2°, I, em formulário próprio, denominado Ficha de Atualização Cadastral - FAC -, que deverá ser preenchido e impresso de acordo com as instruções contidas em manual disponível na internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br; ou

...

Art. 27. A FAC será preenchida em duas vias, assinadas e com firma reconhecida do titular, ou do sócio responsável ou diretor, em se tratando de firma individual ou de sociedade comercial, respectivamente, e apresentada à Agência da Receita Estadual a que estiver circunscrito o estabelecimento, juntamente com os seguintes documentos:

[...]

II - para os estabelecimentos na condição de contribuinte normal: ...

Insta informar que a falta de comunicação, no prazo previsto no inciso II do artigo 40 do RICMS, enseja a aplicação da penalidade de multa prevista no artigo 75, § 5°, IV, “a” da Lei n° 7.000/01.

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1° a 8° deste artigo.

[...]

§ 5° Faltas relativas à inscrição na repartição fazendária e às alterações cadastrais:

[...]

IV - deixar de comunicar à repartição fazendária, no prazo regulamentar, a mudança de qualquer alteração contratual relativa aos dados constantes do formulário de inscrição ou alteração cadastral, ressalvado o disposto nas alíneas anteriores:

a) multa de 300 (trezentos) VRTE’s;

CONCLUSÃO

Conforme exposto, relativamente ao processo de incorporação, a Consulente deve providenciar a comunicação e a apresentação da FAC conforme preceituam os artigos 26, 27, II e 40, II, todos do RICMS sob pena de aplicação da penalidade de multa disposta no art. 75, § 5°, IV, “a” da Lei n° 7.000/01.

Da mesma maneira já explanada, a Consulente como empresa incorporadora tem direito aos créditos escriturados da empresa incorporada, pois sucessora de seu ativo (bens e direitos) e passivo (obrigações), devendo seguir os procedimentos dispostos no artigo 143 do RICMS.

Esta resposta produz os efeitos previstos no art. 848 do RICMS/ES, devendo a Consulente, se for o caso, adotar o entendimento contido neste, dentro do prazo de dez dias, contados de seu recebimento.

É o parecer.

Vitória, 04 de dezembro de 2014.

JOÃO ALFREDO FERREIRA REISEN
Auditor Fiscal da Receita Estadual - N° Funcional 274851

De acordo. Encaminhe-se a Subgerente da Orientação Tributária. Em ___/___/2014.

RENATO DUIA CASTELLO
Supervisor de Área Fazendária

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária. Em ___/___/2014.

MARIA GORETE PETERLE
Subgerente de Orientação Tributária

Aprovo o Parecer n° 528/2014. Envie-se os autos ao Sr. Subsecretário de Estado da Receita. Em ______/______/2014.

MARIA TERESA DE SIQUEIRA LIMA
Gerente Tributário