Nestes autos, a Gerência de Arrecadação e Fiscalização da SEFAZ-GO, por meio do Memorando nº .................., relata a existência de divergências acerca dos procedimentos relativos à exclusão de contribuintes optantes do Simples Nacional e promove as seguintes  indagações:

1 - Tendo em vista o disposto no art. 73, inciso II, alínea “c”, da Resolução CGSN nº 94/2011, para a obtenção da receita bruta global devem ser consideradas as receitas das empresas no ano-calendário em que foi constatada a existência de sócio(s) em comum ou as receitas brutas acumuladas destas empresas no ano-calendário anterior ao da ocorrência do fato impeditivo? E quais empresas, envolvidas na situação impeditiva, devem ser excluídas Simples Nacional?

2 - Quando ocorre a exclusão de ofício da empresa em determinado ano-calendário mas neste mesmo ano a situação impeditiva deixa de existir deve-se promover a inclusão de ofício no ano-calendário subseqüente?

3 - Considerando o disposto nos arts. 3º, inciso II, alínea “c”, 5º, inciso I, e 6º, inciso IV, todos da Resolução CGSN nº 15/2007, quais as empresas, envolvidas em situação impeditiva, deverão ser objeto de exclusão do regime do Simples Nacional?

4 - Qual data deve ser considerada como de efetivo ingresso ou retirada da pessoa física do quadro societário de uma empresa, a data de protocolo do requerimento de alteração societária ou data do registro ou da homologação do ato?

As hipóteses de exclusão espontânea e de ofício do regime do Simples Nacional e os seus efeitos, se encontram reguladas, no período entre julho de 2007 e dezembro de 2011, pelas Resoluções CGSN nº 04/2007 e 15/2007 e, a partir de 1º de janeiro de 2012, pelas disposições da Resolução CGSN nº 94/2011.

Até 31.12.2011, estavam em vigência as Resoluções CGSN nº 4/2007- e 15/2007, as quais, relativamente às hipóteses de impedimento e de exclusão  dos contribuintes optantes do Simples Nacional, bem como os efeitos das exclusões de ofício, dispunham:

Resolução CGSN nº 4/2007

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Art. 12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a ME ou a EPP:

I - que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais);

II – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

III – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

IV – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso I do caput deste artigo;

V – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso I do caput deste artigo;

VI – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso I do caput deste artigo;

(   ).............................................................................................................

Resolução nº 15/2007-CGSN

Art. 3 º A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-se-á:

I – por opção;

II – obrigatoriamente, quando:

a-  incorrer na hipótese do inciso I do art. 12 da Resolução CGSN nº 4, de 30 de maio de 2007

b- incorrer na hipótese do § 1 º do art. 3 º da Resolução CGSN nº 4, de 2007;

c- incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XV e XVI a XXVI do art. 12 da Resolução CGSN nº 4, de 2007(Redação dada pela Resolução CGSN nº 50, de22 de dezembro de 2008);

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Art. 4º - A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federativo que iniciar o processo de exclusão de ofício. ( Alterado pela Resolução CGSN nº 46, de 18 de novembro de 2008 )

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§ 3º-A Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de que trata o § 1º, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6º. ( Incluído pela Resolução CGSN nº 46, de 18 de novembro de 2008 )

§ 3º-B Não havendo impugnação do termo de que trata o § 1º, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6º.( Incluído pela Resolução CGSN nº 46, de 18 de novembro de 2008 )

Art. 6 º A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

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IV – na hipótese da alínea ‘c’ do inciso II do caput do art. 3 º , a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva;

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A partir de janeiro de 2012, entrou em vigência a  Resolução CGSN nº 094/2011, a qual revogou as Resoluções nº 4/2077 e 15/2007 e introduziu as seguintes disposições:

Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, caput):

I - que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior ou no ano-calendário em curso, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) no mercado interno ou superior ao mesmo limite em exportação de mercadorias, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 2º e §§ 1º e 2º do art. 3º; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, inciso II e §§ 2º, 9º, 9º-A, 10, 12 e 14)

II - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso I)

III - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso II)

IV - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso III, § 14)

V - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso IV, § 14)

VI - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse um dos limites máximos de que trata o inciso I do caput; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 4º, inciso V, § 14;

(   )......................................................................................................................

Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-se-á:

(   ).......................................................................................................................

II - obrigatoriamente, quando:

c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a  XIV e XVI a XXVI do art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, inciso II) (Redação dada pela Resolução CGSN nº 100, de 27 de junho de 2012)

1. deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, § 1º, inciso II)

2. produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, inciso II)

Art. 76. A exclusão de ofício da ME e EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

(   ).......................................................................................................................

§ 5º - Na hipótese das vedações de que tratam os incisos II a XIV e XVI a XXV do art. 15, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício no caso  do inciso I do caput, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida  situação deixou de existir (art.31, §5º, LC nº 123/06).

No período de julho de 2007 a dezembro de 2011, as respostas às indagações contidas no item 1 desta consulta, estão fundamentas nas disposições da Resolução CGSN nº 4/2007 e no art. 3º, inciso II, alínea “c”, art. 5º, inciso I e art. 6º, todos da Resolução CGSN nº 15/2007.

Especialmente em relação às disposições dos incisos IV, V e VI, do art. 12, da Resolução CGSN nº 4/2007-CGSN, e do art. 15, da Resolução CGSN 94/2011, verifica-se que não há impedimento a que uma pessoa física ou empresário (art. 966, do CC/02) participe do capital de mais de uma empresa, ou que uma pessoa física que participa do capital de uma empresa beneficiária do Simples Nacional seja administradora de outra pessoa jurídica optante ou não.

Embora seja possível a participação societária nas condições em comento, o fato de uma pessoa natural ou um empresário participar do capital de duas ou mais empresas, ou ser sócio de uma empresa optante e administrador de outra, sendo pelos menos uma delas optante do Simples, implica na necessidade de aplicar a regra da soma das receitas brutas das empresas (receita bruta global), de cujo capital a pessoa participa ou é administradora.

Veja-se que a aplicação da regra da receita bruta global passa a ser obrigatória a partir do momento (mês) em que se efetiva alguma das hipóteses previstas nos incisos IV, V e VI, do art 12, da Resolução CGSN nº 4/2007, portanto, se a partir do momento em que fica configurada a situação impeditiva inicia-se a aplicação da regra, haveremos de concluir que tão logo a situação impeditiva seja afastada haverá de cessar também a aplicação da referida regra.

Assim, para verificar se o contribuinte optante excedeu ou não o limite de receita bruta previsto no inciso I, do art. 12, da Resolução CGSN  nº 4/2007- ou no art. 15, inciso I, da Resolução CGSN nº 94/2012, deve-se, a partir do mês em que restar configurada (formalizada) qualquer das hipóteses previstas nos incisos IV, V ou VI, deste artigo, adotar os seguintes procedimentos:

a - somar as receitas da empresa optante do Simples Nacional no período (meses do ano-calendário) em que se pretende verificar se ocorreu ou não ultrapassagem do limite de receita;

b - a partir do mês do ano-calendário em que estiver formalmente configurada qualquer das situações previstas nos incisos IV, V e VI do referido art. 12, deve-se apurar a receita bruta da empresa ou das empresas que possua(m) sócio (s) em comum ou sócio com função de direção em outra empresa;

c - somar as receitas brutas a que se referem os itens anteriores, totalizando a receita bruta global, a qual deve ser comparada com os limites legais  exigidos

Apenas com a finalidade de tornar mais claro o raciocínio anteriormente desenvolvido, admita-se o seguinte exemplo:

O sócio da empresa X, optante do SN no ano-calendário de 2012, formalizou, em agosto deste mesmo ano, a sua participação em mais de 10% do capital da empresa Y, também optante do SN. Considere-se que no período de janeiro a outubro de 2012 a empresa X tenha apresentado receita bruta mensal de R$ 300.000,00 e que a empresa Y, neste mesmo período, tenha obtido receita bruta mensal de R$ 250.000,00. Para verificar se a empresa X, em outubro de 2012, excedeu ou não ao limite previsto no art. 15, inciso I, da Resolução CGSN nº 94/11, devemos realizar os seguintes cálculos:

Situação I

Apuração do valor da receita bruta global da empresa X, com a finalidade de verificar se excedeu ao limite global:

- 10 meses x R$300.000,00= R$ 3.000.000,00 - receita bruta acumulada da empresa X, no período de janeiro a outubro de 2012;

- 03 meses x R$ 250.000,00 = R$ 750.000,00 - receita bruta acumulada da empresa Y no período de agosto a outubro de 2012;

Receita bruta global da empresa X= 3,75 milhões.

Situação II

Apuração do valor da receita acumulada da empresa Y, com a finalidade de verificar se excedeu ao limite legal:

- 10 meses x R$ 250.000,00= R$ 2.500.000,00 - receita bruta acumulada da empresa Y, no período de janeiro a outubro de 2012;

03 meses x 300.000,00= R$ 900.000,00 - receita bruta acumulada da empresa  X no período de agosto a outubro de 2012.

Receita bruta global da empresa Y = 3.400.000,00.

No exemplo em evidência, verifica-se que a participação do sócio da empresa X no capital da empresa Y atraiu a aplicação da regra da soma das receitas das duas empresas, a partir de agosto de 2012, gerando, para a empresa X, receita bruta global superior a 3,6 milhões no ano-calendário de 2012. Este fato é suficiente para fundamentar a exclusão de ofício da empresa X do Simples Nacional.

Neste mesmo exemplo se verifica que a receita bruta global da empresa Y não excedeu ao limite legal, portanto, não há motivação para excluí-la do Simples Nacional. Se a empresa Y também tivesse apresentado receita bruta global superior a R$ 3,6 milhões, haveria de comunicar a sua exclusão ou ser excluída de ofício.

Assim, se a empresa optante do Simples Nacional tiver incorrido  em alguma das hipóteses tratadas nos incisos IV, V e VI do art. 12, da Resolução nº 4/2007 e ou do art. 15, da Resolução CGSN nº 94/2011, para verificar se ocorreu ou não o excesso ao limite legal, deve-se aplicar a regra da receita bruta global. Sendo identificado excesso de receita em relação ao limite legal, a empresa deverá comunicar a sua exclusão deste regime de apuração de impostos.

O contribuinte que, mediante comunicação ou de ofício, tiver sido excluído retroativamente do Simples Nacional por ter obtido receita bruta global superior ao limite legal previsto para este benefício, em razão de ter incorrido em qualquer das hipóteses previstas nos incisos IV, V e VI, do art.12, da Resolução nº 4/2007-CGSN, poderá voltar a ser optante desde que, afastados os motivos que deram origem à adoção do sistema de receita bruta global, sejam atendidas as seguintes condições:

a - o pedido de reenquadramento deve ser efetuado à SEFAZ-GO, devidamente acompanhado das provas da regularização da situação que gerou o impedimento, isto quando a regularização da situação geradora do impedimento tiver ocorrido até o último dia do ano-calendário, anterior ao da ciência do termo de exclusão de ofício ou do registro da exclusão pelo contribuinte;

b - fora das hipóteses tratadas no item anterior, promover o requerimento na forma do art. 6º da Resolução CGSN nº 94/2012;

c - quando a receita bruta global no ano-calendário anterior ao que o contribuinte tem direito de ser reenquadrado não tiver excedido o limite legal, ou quando, em razão do afastamento do sócio em comum com outra empresa, for aplicável a regra da receita bruta acumulada apenas da empresa optante.

Os motivos que geraram a exclusão por comunicação do próprio contribuinte ou de ofício não devem ser considerados para efeito de reenquadramento, todavia, não há impedimento a que a SEFAZ-GO promova nova exclusão do contribuinte por outros motivos legalmente previstos.

Nos casos de exclusão de ofício da empresa, por ter excedido o limite da receita bruta global (determinado pela participação de sócio, pessoa física ou empresário, sócio de uma empresa exercendo função de administrador uma ou mais empresas, sendo pelo menos uma delas optante do SN), os efeitos do ato de exclusão efetivado durante a vigência da Resolução nº 15/2007-CGSN (art. 6º, inciso IV) iniciam no primeiro dia do mês seguinte ao que ocorreu a situação de impedimento (formalização de uma das situações previstas no art. 3º, inciso II, alínea “c”, desta resolução). Nesta hipótese, o ato de exclusão de ofício praticado no período de vigência da Resolução nº 94/2012-CGSN, produzirá seus efeitos no período compreendido entre o primeiro dia do mês subseqüente ao que ocorreu a situação de impedimento e o último dia do ano calendário em que esta situação  deixou de existir.

Tomando como referência o exemplo de excesso de receita apresentado anteriormente, tem-se que a empresa X deve ser excluída retroativamente a novembro de 2012 e, admitindo que o sócio foi excluído da empresa Y em outubro de 2012, a  partir de janeiro de 2013 a empresa X poderá requerer opção pelo Simples Nacional.

Em relação aos efeitos dos atos de ingresso ou retirada do sócio do quadro social da empresa, deve-se adotar o referencial formal (art. 45, do CC/02), ou seja, deve prevalecer a data do registro ou da homologação do ato no órgão  competente (Junta Comercial), porque é a partir desta data que o ato de alteração societária produz efeitos jurídicos em face de terceiros (art. 1.154, do CC/02).

Após estas considerações, passamos a responder à indagação constante do item 1, a qual veicula dúvida sobre como deve ser a apuração do valor da receita bruta global nas hipóteses previstas nos incisos IV, V e VI, do art. 15, Resolução CGSN nº 94/2011, consignando a seguinte orientação:

a - somar as receitas brutas da empresa optante do Simples Nacional no período (ano-calendário) em que se pretende verificar se ocorreu ou não  ultrapassagem do limite legal;

b - somar as receitas brutas da empresa ou empresas que possuam sócio(s) em comum com aquela optante, referentes ao  mês do ano-calendário em que restar formalizada a ocorrência de qualquer das situações previstas nos inciso IV, V e VI, do referido art. 15, até o mês do ano-calendário em que ocorrer a cessação formal da situação impeditiva;

c- totalizar os valores obtidos na forma dos itens anteriores e verificar a ocorrência ou não de excesso de limite legal.

Relativamente à indagação constante do item 2, consigno o entendimento de que somente o pedido do contribuinte a Administração Tributária Estadual poderá realizar a inclusão deste no regime do Simples Nacional.

Em relação à indagação contida no item 3, entendo que as empresas optantes, cujo quadro social apresenta alguma das situações societárias previstas no art. 15, incisos IV, V e VI, da Resolução CGSN nº 094/2011, e que receita bruta global, relativa a cada uma delas no período do ano-calendário em que se evidencia qualquer destas situações, seja superior ao limite legal, devem ser excluídas do Simples Nacional.

Finalmente, em relação à indagação contida no item 4, opino no sentido de que o órgão consulente deve considerar o referencial formal do ato de ingresso ou de retirada do sócio no quando social da empresa (parte final do art. 45, CC/02), ou seja, deve prevalecer a data do registro ou da homologação do ato no órgão competente (Junta Comercial), porque é a partir desta data que a alteração societária produz efeitos jurídicos em face de terceiros (art. 1.154, do CC/02).

É o parecer.

Goiânia, 30 de dezembro de 2013.

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária