1 - Na elaboração de lajes pré-moldadas fornecidas para emprego em pisos e forros de obras de construção civil ocorrem, via de regra, despesas preliminares realizadas com medições, projetos estruturais, cálculos, desenhos e, em alguns casos, até mesmo com a fiscalização da colocação e concretagem das lajes pelo encomendante.

2 - Por esse motivo, pretendem alguns que o valor correspondente àqueles "serviços" seja totalmente desvinculado do preço das lajes fornecidas, sujeitando-se à incidência do ISS, de competência municipal, em face do que dispõe o artigo 8º do Decreto-lei federal nº 406, de 30 de dezembro de 1968, modificado pelo artigo 3º do Decreto-lei federal nº 834, de 08 de setembro de 1969, e o item 19 da Lista de Serviços anexa.

3 - Dispõe referido dispositivo:

"Artigo 8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa."

4 - O item 19 da Lista de Serviços, por sua vez, estatui:

"19 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas ao ICM)."

5 - Conforme se verifica, o fato gerador do ISS é a "prestação de serviço constante da lista". Ora, ao encomendar a elaboração de lajes pré-moldadas (produto industrializado, posição 68.11.10.00 da Tabela de Incidência do IPI, aprovada pelo Decreto nº 73.340, de 19 de dezembro de 1973), não ocorre, por certo, a contratação de nenhum "serviço". Configura-se, sem sombra de dúvidas, um evidente contrato de compra e venda, com todas as suas características, já que acordam as partes interessadas quanto à coisa ("res"), o preço ("pretium") e as condições ("consensus").

6 - Sobre o assunto (elaboração de produtos sob encomenda), foi publicado no DOE de 26.12.72 o Parecer Normativo ICM nº 3/72-CAT, do qual transcrevemos o seguinte trecho:

"3 - A elaboração de quaisquer produtos sob encomenda, entretanto, seja o respectivo autor particular ou contribuinte, não foi considerada serviço pelo Código Tributário Nacional e pela legislação subseqüente, ainda que o encomendante forneça a matéria-prima. As únicas exceções são as constantes dos itens 45 (alfaiates, modistas) e 48 (instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos) da referida lista, na redação dada pelo Decreto-lei federal nº 834, de 08 de setembro de 1969.

4 - As exceções, na verdade, confirmam a regra de que a elaboração de produtos, mediante encomenda, não constitui serviço, pois é uma atividade que tipifica a industrialização para terceiros, devendo, por conseqüência, ser apreciada à luz da legislação do Imposto de Circulação de Mercadorias que rege a matéria."

7 - O fato é que as despesas preliminares realizadas com medições, projetos estruturais, cálculos e desenhos, decorrem da necessidade de um perfeito atendimento da encomenda e, por isso, fazem parte integrante do custo da mercadoria produzida, não podendo ser dissociadas do preço do produto fornecido.

8 - Por conseguinte, referidas despesas integram a base de cálculo do ICM, conforme estabelece o artigo 24 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 5.410, de 30 de dezembro de 1974, que reza:

"Artigo 24 - Ressalvadas as hipóteses expressamente previstas, a base de cálculo do imposto é:

I - o valor da operação de que decorrer a saída das mercadorias;

§ 1º Na base de cálculo serão incluídas todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens a qualquer título recebidas pelo contribuinte, excluindo-se, porém, os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição."

9 - Forçoso, portanto, concluir pela absoluta incorreção da dicotomia tributária mencionada. A base de cálculo do ICM será sempre o valor total cobrado pelo fornecedor das lajes pré-moldadas, quer o produto seja fabricado "em linha", isto é, em medida "standard" (comum, sem nenhuma característica especial), quer elaborado sob encomenda, com características próprias e, portanto, tornando necessárias as medições, cálculos e projetos preliminares de cada caso.

Nilo Louzano, Consultor Tributário

De acordo.

Antônio Pinto da Silva, Consultor Tributário-Chefe

Aprovo.

CAT, em 08 de março de 1976.

Guilherme Graciano Gallo, Coordenador da Administração Tributária