Tendo em vista a existência de dúvidas acerca da incidência do ICMS sobre prestação de serviço de comunicação, em decorrência de divergências quanto ao alcance de expressões contidas nas leis específicas que regulam as atividades relacionadas com a matéria, passamos a examiná-las na forma que se segue.

Nos termos do inciso II, do art. 155, da Constituição Federal(1), compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior .

Assim sendo, de plano não persiste nenhuma dúvida quanto ao fato de estarem sujeitas ao ICMS as prestações de serviço de comunicação, e não apenas o serviço de telecomunicação, subespécie daquele.

A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, ao tratar dos fatos geradores do imposto, dispõe in verbis:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - .....

II - .....

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. (grifo nosso)

Depreende-se pela simples leitura do dispositivo retrocitado que o ICMS incide sobre os serviços de comunicação lato sensu, configurando-se a ocorrência do fato gerador em toda a operação relativa à comunicação, por qualquer processo ou natureza. Ressalte-se, contudo, que a incidência não se dá pela mera realização de comunicação, mas sim pela prestação onerosa de serviços de comunicação.

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(1) Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988:

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

III- propriedade de veículos automotores." (grifo nosso)

No inciso III do retro transcrito art. 2º ao falar em geração, emissão, recepção entre outras, a Lei Complementar não conceitua serviço de comunicação, apenas exemplifica algumas das atividades inclusas nesse conceito.

Portanto, o ponto crucial da questão é conceituar e definir a prestação onerosa de serviço de comunicação, para efeito de tributação.

Para tanto, temos, forçosamente, de nos valer da definição que lhes é dada pelas normas de direito privado. De fato, se alterarmos esse conceito para fins de limitar a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal estaremos afrontando o art. 110 do CTN, que preceitua:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. (grifo nosso)

PRESTAÇÃO ONEROSA

Conforme já explicitado, é condição necessária à incidência do ICMS sobre serviços de comunicação a existência de prestação onerosa.

A prestação(2) é o objeto de uma obrigação cuja fonte pode ser os contratos, as declarações unilaterais da vontade, os atos ilícitos e, em última análise, a lei, fonte primária e ensejadora de todas as obrigações(3).

Enquanto o credor tem direito à prestação o devedor tem o dever de cumpri-la, podendo a mesma consistir em dar, em fazer ou em não fazer alguma coisa.

À determinação se um negócio jurídico é oneroso ou gratuito não se leva em "consideração, como critério de classificação, as declarações de vontades geradoras, mas o efeito do negócio. É oneroso o que proporciona ao agente uma vantagem econômica, à qual corresponde uma prestação correspectiva, e gratuito aquele no qual uma pessoa proporciona a outra um enriquecimento, sem contraprestação por parte do beneficiado." (4) (grifo nosso).

Portanto, basta a existência de uma contraprestação, ainda que por via indireta, para se configurar a onerosidade na prestação de serviço de comunicação. Privilegia-se, por conseguinte, o efeito do negócio independentemente da declaração de vontades das partes. Em geral, mas não necessariamente, essa contraprestação se dá pela cobrança de uma "remuneração", "preço" ou "tarifa."

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(2) San Tiago Dantas, Clássicos da Literatura Jurídica, Programa de Direito Civil II, Capítulo II.

(3) Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5º Vol, página 3.

(4) Caio Mário da Silva Pereira, Instituições do Direito Civil, Forense, Vol. 1, página 239.

SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO

Inicialmente deve-se perquirir o alcance e o sentido do vocábulo serviços de comunicação explicitado na Constituição Federal. Ensina o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio (5):

Constituição. Alcance político. Sentido dos vocábulos. Interpretação. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente com o desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos sagrados do Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam, conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios. (grifo nosso)

Em adição ao sentido vernacular (6), técnico, acadêmico e jurisprudencial deve-se destacar, além do conceito legal, também o direito comparado, especialmente em matéria sujeita a modificações tão freqüentes como a dos serviços de comunicações.

O Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1997 (Regulamento do Código Brasileiro de Telecomunicações) define em seu art. 6º:

COMUNICAÇÃO - Transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de sinais convencionados.

Portanto, a comunicação pode se dar em um único sentido, sem que haja "resposta", unidirecionalmente, como ocorre no caso de beep ou paging.

O Direito Americano define no Federal Standard 1037C:

COMUNICAÇÕES 1. Transferência (ou movimentação) de informação entre usuários e processos, de acordo com convenções preestabelecidas. 2. Ramo da tecnologia relacionado com a representação, transferência, interpretação e processamento de dados entre pessoas, lugares e máquinas. (grifo nosso)

Em seu sentido prático (7) pode-se dizer que a comunicação é o movimento de dados e informações.

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(5) STF - RE's 148.304 e 166.772

(6) Dicionário Aurélio: "COMUNICAÇÃO (do latim communicatione) S.f. 1. Ato ou feito de comunicar (-se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e/ou processos convencionados, quer através de linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual (...) 11. Eng. Eletrôn. Transmissão de informação de um ponto a outro ponto por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf. Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário."

(7) Baseado na definição de um técnico da Motorola ("Comunicação é o movimento da informação") extraído do trabalho do Auditor Tributário da Secretaria de Estado de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal e integrante do GT-40 ICMS/Comunicações da COTEPE/ICMS, Mário Celso Santiago Menezes.

Isto posto, é necessário se estabelecer o conceito de comunicação para efeito de tributação do ICMS.

Por unanimidade, o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADIN nº 1.467-6/DF, prolatou acórdão nos seguintes termos:

(a) ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação;

(b) o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens é serviço de comunicação.

Abstraindo-se da questão da onerosidade a que se refere a Lei Complementar 87/96, a comunicação em si não é a condição suficiente à ocorrência do fato gerador do ICMS. De fato, a Constituição da República ao elencar os serviços de comunicação em seu art. 155, II, não se refere à comunicação propriamente dita, em seu sentido literal, mas sim a todo o seu processo e à relação comunicativa. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (8) (PGFN) manifestando o ponto de vista de que a incidência do ICMS se dá sobre a "relação comunicativa" e não sobre a comunicação em si, acrescenta:

Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessária à comunicação.

O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens.

Em consonância com o parecer exarado pela douta PGFN esclarece Roque Antonio Carraza (9) que a regra matriz (10) do ICMS é prestar serviços de comunicação, e não simplesmente realizar a comunicação:

Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a "relação comunicativa", isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra. (grifo nosso)

Inquestionável, portanto, que o ICMS incide sobre os serviços de comunicação no sentido mais amplo possível.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES(11)

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(8) PGFN nº381/99

(9) Roque Antonio Carraza, in ICMS, Ed. Malheiros, pág. 115 e 116.

(10) Parecer proferido pela Procuradoria do Estado de Santa Cataria nos autos do Processo 02398048750-4

(11) Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com a redação determinada pela Emenda Constitucional nº 8/95:

"Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais."

Subespécie do gênero serviço de comunicações, o serviço de telecomunicações é regulado pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações) que conceitua, no caput de seu art. 60:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação." (grifamos)

Inequívoco, dessa forma, que a prestação de serviço de telecomunicação não ocorre apenas quando se realiza a telecomunicação propriamente dita, mas abrange até mesmo sua disponibilização, estendendo-se a todo o conjunto de atividades a ela relacionado, o que implica computar na base de cálculo do imposto todas as facilidades e serviços complementares que agilizem ou otimizem o serviço de telecomunicação.

Em reforço, transcrevemos a seguir os itens 2.1 e 4.2 da Norma nº 6/1997 do Ministério das Comunicações:

"2.1 Tarifa de Habilitação: valor pago pelo assinante para exercer o direito de haver, em caráter permanente e individualizado, a prestação do Serviço Público Telefônico, conforme as condições previstas em contrato de tomada de assinatura firmado com a concessionária do serviço."

"4.2 O início efetivo constitui a conexão das instalações do Assinante à Rede Telefônica Pública da Concessionária do serviço, através do respectivo Ponto de Terminação e Rede, habilitando-o ao imediato e pleno uso do Serviço Público Telefônico." (grifo nosso)

Há, inclusive, conforme adiante transcrito, decisões judiciais(12) em mandados de segurança que invocam o citado art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações para sustentar a cobrança do ICMS relativamente a serviços considerados, pelos contribuintes, eventuais ou complementares.

Sendo assim, estando as chamadas prestações eventuais e os serviços suplementares, bem como as facilidades adicionais disponibilizados pelas concessionárias de serviços de telecomunicação perfeitamente caracterizadas como prestações de serviço onerosas de comunicação, as chamadas prestações eventuais ou complementares estão, na mesma medida, inseridas no campo de incidência do ICMS, face ao disposto nos dispositivos legais e constitucionais retro mencionados.

Por último, assinale-se que o Convênio ICMS nº 69/1998(13) não criou novos fatos geradores, como não poderia criá-los, e tampouco alargou a base tributária do imposto. De fato, o citado convênio, conforme disposto em ______________________________________________________________________________________

(12) Mandado de Segurança nº 6.407.330/1998, Nona Vara de Fazenda Pública da Bahia e Mandado de Segurança nº 1998011044228-6, Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

(13) Dispõe o Convênio 69/98, in verbis:

" Cláusula primeira Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.

suas considerações iniciais, tratou da uniformização dos procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicações e, também, de esclarecer o contribuinte no cumprimento de suas obrigações tributárias, razão pela qual sua aplicação não fere o princípio da hierarquia das leis. Deixar de incluir os serviços nele referidos na base de cálculo do ICMS é que seria uma limitação do conceito de prestação de serviço de telecomunicação.

EXIGÊNCIA DO IMPOSTO

O titular da Nona Vara de Fazenda Pública da Bahia, nos autos do Mandado de Segurança nº 6.407.330/98, assim expõe e decide:

No inciso III do art. 2º da LC nº 87/1996, quando a lei fala em geração, emissão, recepção entre outras, não está definindo quais são as atividades que considera serviço de comunicação, mas apenas listando algumas que estariam inclusas nesse conceito. Não se tem nesse inciso uma definição. De fato, essa foi estabelecida pela Lei nº 9472/96 em seu art.60 (Lei Geral de Comunicações)

Não acredito que o Convênio nº 69/98, ao listar o serviço de instalação, estaria alterando a base de cálculo do ICMS, o que é inconstitucional. Ele apenas do enumera uma das atividades incluídas na definição da lei acima mencionada, que, por sua vez, apenas interpreta um conceito vago estabelecido tanto na Lei Complementar que institui o imposto, como na Constituição Federal. Não houve, repito, qualquer alteração ou aumento de base de cálculo.

Através do princípio da anterioridade, o sistema jurídico brasileiro impõe que a lei tributária somente se aplique a fatos geradores ocorridos após a sua publicação.

Após transcrever o art.106 do Código Tributário Nacional, continua:

Poder-se-ia pensar que o convênio tem efeito retroativo, mas isso não ocorre em virtude do art.146 do referido Código, que assim estabelece:

"A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução"

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Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, ficando revogado o Convênio ICMS nº 2/1996, de 22 de março de 1996".

O referido dispositivo reforça o princípio da imodificabilidade do lançamento, regularmente notificado ao sujeito passivo. Trata-se de dispositivo relacionado com a previsibilidade e a segurança jurídica, simples aplicação do princípio da irretroatividade do Direito aos atos e decisões da administração Pública.

O que distingue o art.146 do art.100 é que o primeiro proíbe a retroação do ato por mudança de critério jurídico em relação ao mesmo fato gerador e contribuinte, enquanto o art.100 é genérico e independe de ter havido lançamento. As consequências também são diferentes. O art.146 proíbe que se edite outro ato administrativo individual, como o lançamento relativamente ao mesmo fato gerador, uma vez aperfeiçoado e cientificado o contribuinte. Se a mudança de critério jurídico levaria à cobrança de tributo ou à sua majoração, em relação àquele mesmo fato jurídico, novo lançamento não poderá ser efetuado, nem mesmo para cobrar o singelo valor do tributo (como autoriza o art.100, em se tratando de ato normativo).

Assim, apesar de apenas interpretar um conceito, o convênio não pode ter efeitos retroativos porque ele modifica um critério jurídico antes adotado pela autoridade administrativa. Até a realização deste, a administração tributária do Estado da Bahia não cobrava o ICMS sobre os valores relativos ao serviço de instalação da linha telefônica; haverá, portanto, a adoção de um novo critério ao incluir a instalação como serviço de comunicação.

Em virtude do que foi dito, entendo que é incabível a inclusão da instalação de linhas na base de cálculo do ICMS no período que antecede o convênio, isso porque até a celebração do dito convênio de linhas telefônicas eram adquiridas através do pagamento de um determinado número de parcelas mensais que, após quitação, eram convertidas em ações da empresa.

No mesmo sentido é o entendimento consubstanciado na decisão, unânime, da segunda turma cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no processo nº 1998011044228-6:

Mandado de Segurança Preventivo. Serviço de Telecomunicações. Habilitação de telefonia móvel celular. Ameaça de Exigência de ICMS. Convênio ICMS nº 69/98. Tributo devido a partir da edição da norma complementar. Retroatividade. Descabimento.

À idêntica conclusão chegou a Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado de Fazenda e Controle Geral do Estado do Rio de Janeiro, em parecer(14) aprovado pelo titular da pasta, nos termos que se segue:

Mas a consideração definitiva quanto ao efeito corrente, normal, ex tunc, do Convênio em foco, me parece emanar da aplicação do art. 146 do CTN.

Portanto, significando, na administração tributária deste Estado, a adoção do Convênio 69/98 uma " modificação (...) nos critérios jurídicos adotados (...) no exercício do lançamento" (V. Resolução SEF nº 2.585/1995), é imperioso reconhecer que a modificação somente pode ser efetivada quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

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(14) Processo E-04/014.687/00

CONCLUSÃO

Ante o exposto, impõe-se:

1º) o ICMS incide sobre os serviços de comunicação, do qual a telecomunicação é uma subespécie, por qualquer meio, abrangendo os serviços eventuais, os serviços complementares e todo o conjunto de atividades a eles relacionados;

2º) a exigência do imposto incidente sobre os serviços eventuais, os serviços complementares e às atividades que os agilizem ou otimizem tornou-se, no Estado do Rio de Janeiro, exigível a partir da vigência do Convênio ICMS nº 69/98, nos termos do parecer da Assessoria Jurídica desta Secretaria, aprovado pelo titular da Pasta.

É o parecer, sub censura.

Rio de Janeiro, 29 de maio de 2000

LEONARDO DE ANDRADE COSTA

Superintendente Estadual de Tributação